Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Three events to watch in Guatemala in 2022

Originally published in La Hora oh January 3th.

In 2022, there will be three events to watch: the selection process of the next attorney general, the pandemic, and the electoral landscape for the 2023 election.

The selection process to elect the next attorney general will start in the coming weeks. First, Congress will swear a Nomination Committee. This committee has 15 members: 12 deans of the law schools, the president of the Supreme Court, the Court of Honor of the Bar Association’s president, and the president of the Board of Directors of the Bar Association. They must prepare a list of six candidates from which the president will appoint the attorney general for 2022-2026.

Two-thirds make decisions in the Nomination Committee, which means that ten votes out of 15 will be necessary to make any relevant decision. In another column, I hope to address the issue in greater detail.

Some speculate whether or not the current attorney general (included in a list of corrupt and undemocratic actors by the US government) will run for reelection. The relevant question is if the nomination committee would include her in the final list of six eligible.

Although the Law on Nomination Commissions sets some evaluation criteria, the nomination committee has some leeway to decide what specific aspects to ponder. Let us remember, for example, that in 2014 the commission did not include the then-attorney general, Claudia Paz y Paz, among the list of six eligible.

The second key issue is the pandemic. The risks of the omicron variant are still unknown. Some data suggest that it is more contagious but less lethal than the previous variants. Although experts suggest that viruses transmitted by air tend to mutate towards more contagious but less lethal variants, it is not ruled out that a variant may complicate things.

Still, it appears that vaccination is the only route to get around the pandemic. As more of the population acquires a certain level of immunity, it will be easier to live with the virus. Guatemala still exhibits surprisingly low vaccination rates. According to Our World In Data, only 36% of the population has received at least one dose, and only 26% have received the full schedule. 

Finally, we should pay attention to the electoral alliances considering that general elections will be held in 2023. So far, the ruling party has a solid coalition of 12 political parties in Congress that has allowed it to govern comfortably. We expect this to continue. However, given that there is no presidential reelection in Guatemala, it is common to see some factions begin to move their chips with a view to the next elections.

The fate of the UNE party (second in the 2019 presidential election) is another topic to follow now that Sandra Torres has won the game over those who planted internal opposition. The party has to fight a cancelation process for administrative infractions. If the party does not survive a cancellation process, it remains to be seen if Torres finds another electoral vehicle.

We should also remember that Torres still faces criminal charges of violating campaign finance rules for events in the 2015 campaign. Recent jurisprudence of the Constitutional Court favors her. 

Congress modified the campaign financing regulations in 2018. In similar cases, the court has ruled that criminal prosecution cannot be mounted for irregular electoral financing prior beforedue to the principle of non-retroactivity of the law (she is being charged for events of the 2015 campaign).

It will also be necessary to pay attention to the future that the «National Opposition Front» may have, led by congressman Carlos Barreda (UNE party). So far, the opposition has been weak and disorganized. And of course, we will have to keep our eyes on the favorite virtual candidates like Zury Ríos and Edmond Mulet.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Tres temas clave para 2022

Publicado originalmente en el diario La Hora el 3 de enero de 2022

En el 2022 habrá que seguir de cerca tres temas: la designación de fiscal general, la pandemia y el movimiento de alianzas de cara al año electoral 2023.

En las próximas semanas se juramentará la comisión de postulación que debe elaborar una nómina de seis candidatos de la cual el presidente de la república nombrará al fiscal general para el periodo 2022-2026.

Esta comisión de postulación estará integrada por 15 miembros: 12 decanos de las facultades de derecho, la presidenta de la Corte Suprema de Justicia, Silvia Valdés, el presidente del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y el presidente de la Junta Directiva del Colegio de Abogados. 

Las decisiones en la Comisión de Postulación se toman por dos tercios, con lo cual serán necesarios 10 votos para tomar cualquier decisión relevante. En otra columna espero abordar el tema con mayor detalle, pero basta decir que el trabajo de esta comisión es crucial.

Se especula si la actual fiscal general optará o no a la reelección. Lo cierto es que, de ser el caso, primero tendría que quedar seleccionada dentro de la nómina de seis elegibles. 

Si bien la Ley de Comisiones de Postulación marca ciertos parámetros de evaluación, cada comisión tiene cierto margen para materializar esos parámetros y la “nota” no es vinculante. Recordemos, por ejemplo, que en 2014 la comisión no incluyó a la entonces fiscal general, Claudia Paz y Paz dentro de la nómina de seis elegibles.

El segundo tema clave, como no puede ser de otro modo, es la pandemia. Aun se desconocen los riesgos de la variante ómicron. Algunos datos sugieren que es más contagiosa, pero menos letal que las variantes anteriores.

Si bien los expertos sugieren que los virus que se transmiten por vía aérea tienden a mutar hacia variantes más contagiosas, pero menos letales, no se descarta que pueda aparecer una variante que complique las cosas.

Aún así, parece ser que la vacunación es la única ruta para sortear la pandemia. En la medida que mayor parte de la población adquiera cierto nivel de inmuniad, será más fácil vivir con el virus.  

Guatemala aún exhibe tasas de vacunación sorprendentemente bajas para la región: de acuerdo con el portal Our World In Data, solo el 36% de la población ha recibido al menos una dosis y apenas el 26% ha recibido el esquema completo. Cifras que nos ponen a la cola de la región latinoamericana.

Por último, habrá que prestar atención hacia dónde se mueven las alianzas electorales. Hasta el momento el oficialismo goza de una sólida alianza en el Congreso que le ha permitido gobernar con comodidad. Se espera que esto siga así.

Sin embargo, dado que no hay reelección presidencial en Guatemala, es común ver que algunas facciones empiecen a mover sus fichas con miras a las elecciones siguientes.

Habrá que seguir el destino del partido UNE ahora que Sandra Torres ha ganado la partida a quienes le plantaron oposición interna. Si el partido no sobrevive a una cancelación, queda por ver si Torres logra conseguir otro vehículo electoral. 

También ver con qué celeridad se aclare el proceso penal en su contra. De momento, la jurisprudencia le favorece pues ya existen varios fallos que han decretado que no se puede montar persecución penal por delito de financiamiento electoral irregular por el principio de irretroactividad de la ley derivado de que este delito se reformó en 2018.

Habrá que prestar atención también al futuro que pueda tener el “Frente Nacional de Oposición” que ha encabezado el diputado Carlos Barreda. Hasta ahora la oposición ha sido débil y dispersa. Y por supuesto habrá que poner los ojos en los virtuales candidatos favoritos como Zury Ríos y Edmond Mulet.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Elecciones en Honduras

Mientras escribo estas líneas aún no hay resultados oficiales de las elecciones presidenciales en Honduras. Sin embargo, todo apunta a que Xiomara Castro, del Partido Libre, será la próxima presidenta de Honduras.

Los dos candidatos favoritos eran el oficialista Nasry Asfura y Xiomara Castro del Partido Libre. Básicamente era una elección entre el continuismo del régimen del Partido Nacional, con acusaciones profundas de corrupción y vínculos con el narcotráfico y la señora Castro, con vínculos con el régimen de Nicolás Maduro.

Castro es esposa de Mel Zelaya, presidente de Honduras de 2005 a 2009 y quien fue depuesto por un Golpe de Estado por intentar convocar un referéndum (ilegal) para llamar a una Asamblea Constituyente y buscar la reelección presidencial.

El programa de Castro se asemeja a lo que fue el de Zelaya. La gestión de Zelaya se caracterizó por la implementación de programas sociales, como el bono agrícola, bono para madres solteras, entre otros, siempre señalados por ser instrumentalizados con fines políticos.

Por otra parte, Honduras se unió a PETROCARIBE durante su gestión y después del golpe de Estado que depuso a Zelaya el apoyo del régimen venezolano fue claro. Nicolás Maduro, entonces canciller, viajó a Venezuela para intentar restablecer a Zelaya en el poder.

Castro, quien dice impulsar un socialismo democrático, parece seguir una línea similar. Promete convocar a una asamblea constituyente, promete políticas sociales y una comisión anti corrupción. Su guiño con el castrochavismo no es menor y Nicolás Maduro ya envió un caluroso mensaje de felicitación a Castro. Veremos cómo queda conformado el Congreso para saber hasta dónde podrá llegar con su programa de gobierno.

El partido derrotado, el Partido Nacional, parece ser el gran responsable de la victoria de Castro. Gobierna Honduras desde 2010 y Juan Orlando Hernández (JOH) se reeligió gracias a un polémico fallo de la Sala Constitucional de una Corte Suprema de Justicia designada principalmente por su partido que declaró inconstitucional el artículo de la Constitución hondureña que prohibía la releeción presidencial.

Los escándalos de corrupción han estado a la orden del día, el hermano de JOH fue condenado por narcotráfico en Estados Unidos, expulsaron a la comisión anticorropción de la OEA (MACCIH) y reformaron el Código Penal rebajando las penas para delitos asociados a la corrupción y el narcotráfico.

No es de extrañar que 6 de cada 10 hondureños desaprobaran la gestión de JOH y que 8 de cada 10 hondureños consideraran que el país iba por el rumbo equivocado. Honduras es uno de los países con mayores tasas de pobreza de la región y después de la pandemia y las tormentas tropicales de 2020 alcanzó al 74% de los hondureños. 

A la espera de resultados oficiales, veremos si el gobierno de Castro logra la transformación que promete incluida la asamblea constituyente. O veremos si es un gobierno que se modera en el ejercicio del cargo y decide gobernar con el sistema y ciertas políticas sociales. El tiempo dirá y no hay muchas razones para ser optimista en un contexto regional y global de retroceso democrático y en un país con una débil institucionalidad.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Cambio de criterio en el Congreso para conocer estados de excepción

La discusión sobre la aprobación de los estados de excepción ha cobrado relevancia en el debate nacional en los últimos meses. Primero, porque el Congreso en agosto demoró más de los tres días señalados en el artículo 138 constitucional en pronunciarse sobre un estado de calamidad decretado por el presidente. Segundo, porque se discutió si el proceso de ratificación, modificación o improbación debía hacerse en un debate o tres debates.

En auto de fecha 21 de agosto de 2021, dentro del expediente 4466-2021, la Corte de Constitucionalidad (CC) estableció que el silencio del Congreso después de tres días no equivale a improbación tácita de un estado de excepción. Pero dejó claro que el Congreso debe, forzosamente, pronunciarse en cualquier sentido cuando el presidente en consejo de ministros decrete un estado de excepción.

Lo que siguió fue un recurso de aclaración y ampliación planteado por la Junta Directiva del Congreso en que cuestionaba si podía proceder en un debate o tres. Allí la CC resolvió, en auto de aclaración y ampliación de fecha 23 de agosto de 2021, expediente 4466-2021, abordó la cuestión.

La CC concluyó que el Congreso tiene a su alcance dos fórmulas: la aprobación en un solo acto, el cual puede asumirse por mayoría absoluta (mitad más uno del total de diputados que integran el Congreso) o decidir el camino de los tres debates que, como establece la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (artículo 112) deben ser en tres días distintos.

La Corte dijo que de optar por la segunda fórmula (tres debates) eso no implicaba que debieran seguirse todos los pasos del procedimiento legislativo. Esto es, iniciativa, dictamen de comisión, etc. Pese a ello, “es factible que el Congreso de la República, supletoriamente, emplee las formas que usualmente utiliza para la formación normativa a efecto de decidir si ratifica, modifica o imprueba…”, siempre que lo haga dentro del término de tres días.

Bajo esa lógica que indicó la CC, el Congreso de la República procedió a discutir el estado de calamidad decretado por el presidente en agosto mediante decreto gubernativo 6-2021 en agosto, en tres debates.  La discusión estuvo llena de polémica especialmente por lo absurdo que resultó que el Congreso votar por “aprobar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad y acto seguido votar por “improbar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad, una auténtica línea de guion de comedia.

Lo que llama la atención es que apenas dos meses después, en la sesión de 25 de octubre de 2021, el Congreso cambió su criterio durante la discusión del estado de sitio que declaró el presidente mediante decreto gubernativo 9-2021. A medio debate, el diputado Cándido Leal, bloque VAMOS, presentó una moción privilegiada para proponer que se procediera a su aprobación en un solo acto con mayoría absoluta.

Dicha moción privilegiada se aprobó por 84 votos a favor. En su momento comenté que considero que el criterio adecuado es que el Congreso conozca y resuelva las declaratorias de estados de excepción en una sola sesión por tratarse de un acto de ratificación o desaprobación. Lo que llama la atención es que el Congreso cambie su criterio en apenas dos meses. 

A este punto cabe preguntarse si a partir de ahora el Congreso adoptará como regla resolver lo relativo a estados de excepción en un solo acto o si ajustará el criterio a conveniencia en cada caso concreto, lo cual sería desastroso para la certeza jurídica del país. Habría sido deseable que se adoptara un precedente legislativo para dejar clara la cuestión. 

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Guatemala en el índice de Estado de derecho

* Artículo publicado originalmente en La Hora el 25 de octubre de 2021.

El World Justice Project (WJP) publica anualmente el Índice de Estado de Derecho y en 2021 Guatemala apareció en el puesto 109 de 139 países medidos. Guatemala ocupó el puesto 101 en 2020, pero ese año únicamente se midieron 128 países.

Pero la calificación en términos absolutos de Guatemala cayó de 0.45 a 0.44 siendo 1 la nota máxima. Estado de derecho es un concepto que se utiliza con mucha liberalidad. Quizá la definición más satisfactoria sea la provista por Lord Bingham y se refiere a la situación en que “todas las personas y autoridades dentro de un Estado, ya sean públicos o privados, deben obedecer y tener derecho al beneficio de las leyes públicamente aprobadas, teniendo efecto (generalmente) hacia futuro y administradas públicamente por los tribunales”.

La idea de Estado de Derecho no se refiere a cumplir ciertos criterios formales. Como ya lo establecen los Criterios de Verificación del Estado de Derecho recogidos por la Comisión de Venecia, exige, además, que exista un régimen de legalidad que incluye la existencia de un proceso democrático transparente y responsable en la formación de las leyes. 

Parafraseando el documento antes mencionado, para que se verifique el Estado de Derecho es necesario que exista certeza jurídica, que esté limitada la arbitrariedad de los funcionarios públicos, que exista acceso a la justicia ante tribunales independientes e imparciales, que se respeten los derechos humanos y que exista igualdad ante la ley.

El índice de Estado de Derecho trata de recoger estos elementos y mide 8 factores: límites al poder gubernamental, ausencia de corrupción, gobierno abierto, respeto a derechos fundamentales, orden y seguridad, cumplimiento regulatorio, justicia civil y justicia penal.

En esa medición, los aspectos mejor evaluados en términos relativos son los referentes al gobierno abierto (puesto 67 de 139) y a los límites a los poderes del gobierno (74/139). Tampoco son resultados para destacar. Los aspectos donde Guatemala sale peor evaluada son ausencia de corrupción (114/139), justicia civil (134/139) y justicia penal (127/139).

La situación debería preocuparnos. En justicia civil estamos en los últimos cinco puestos y cerca de la República Democrática del Congo, Afganistán y Myanmar; en justicia penal estamos cerca en el ranquin de Mali y Mauritania y en ausencia de corrupción cerca de Costa de Marfil, Ucrania y Nicaragua.

De la definición de Estado de Derecho antes ofrecida y los criterios de verificación del Estado de derecho mencionados queda claro que el acceso una justicia imparcial e independiente son aspectos centrales. No es posible que prospere un país que no ofrece certeza jurídica, respeto a los derechos fundamentales como la propiedad privada y la vida.

El deficiente diseño constitucional para el nombramiento de jueces y magistrados y órganos de control generan un sistema en el que la justicia que carece de independencia. 

Asimismo, la corrupción es un obstáculo grande para el crecimiento económico, especialmente por el tipo de corrupción que predomina en nuestro país. Siguiendo las ideas de la profesora Yueng Yueng Ang, la corrupción predatoria, aquella en la que predominan prácticas extorsivas y la sustracción de recursos a gran nivel, donde se corrompe la justicia para salir indemne de estas prácticas, destruye el tejido social e institucional y trae pobreza y subdesarrollo. Aunque sobre esto habrá otra ocasión para ahondar.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

El polémico fallo que abre la puerta a la reelección inmediata en El Salvador

Columna publicada en La Hora el 13 de septiembre de 2021.

La Constitución de El Salvador, al igual que las constituciones de otros países centroamericanos, estipula límites bastante estrictos a la reelección presidencial. De tal suerte, el artículo 75 establece como causal de pérdida de los derechos ciudadanos promover o apoyar la “reelección o la continuación del Presidente de la República”. 

Precisamente el pasado 3 de septiembre la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador dictó una resolución dentro de un proceso de pérdida de ciudadanía derivado de los comentarios de una diputada del partido GANA que afirmó que estaba de acuerdo con que el presidente Bukele debía reelegirse, contrario a lo estipulado por la Constitución.

Lo sorprendente es que, de este proceso de pérdida de ciudadanía, la Sala de lo Constitucional acabó desechando la jurisprudencia sostenida por dicho tribunal y, mediante un confuso juego de palabras, sostuvo que la diputada de GANA no transgredió la norma constitucional porque la reelección inmediata en El Salvador sí está permitida. ¿Cómo arribó el tribunal a esa conclusión?

Hay que tener presente dos factores. Por una parte, que en mayo la Asamblea Legislativa de El Salvador, ampliamente dominada por el partido de Bukele, decidió remover a los magistrados de la Sala Constitucional y los reemplazó por magistrados afines al oficialismo.

De tal modo que es este tribunal así conformado quien dicta esta resolución. El inciso primero del artículo 152 de la Constitución salvadoreña afirma que no puede ser candidato presidencial quien “haya desempeñado la Presidencia de la República por más de seis meses, consecutivos o no, durante el período inmediato anterior, o dentro de los últimos seis meses anteriores al inicio del período presidencial”. 

Por su parte, el artículo 88 dice literalmente: “La alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República es indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y sistema político establecidos. La violación de esta norma obliga a la insurrección”.

La Sala de lo Constitucional argumenta que el artículo 152 establece prohibiciones para ser “candidato”, mas no para ser presidente. De este modo, el tribunal argumenta que en realidad el constituyente quiso permitir por una sola vez más la reelección presidencial.

Agrega la Sala de lo Constitucional que el “sentido” de dicha prohibición es que quien ocupe la presidencia no se aproveche de su cargo para “prevalerse del mismo” y por ese motivo “ha de requerirse al Presidente que se haya postulado como candidato presidencial para un segundo periodo, [que] deba solicitar una licencia durante los seis meses previos, a fin de lograr la concordancia con el artículo 218 de la Constitución en el que se establece la prohibición de prevalerse del cargo para realizar propaganda electoral”.

La Sala de lo Constitucional asegura que llega a esta conclusión y desecha la interpretación opuesta que dicho tribunal había sostenido hasta entonces porque procura que su lectura cumpla con el carácter “progresivo y no regresivo de los derechos fundamentales”. 

Irónicamente, hace esta lectura días después de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolviera una opinión consultiva referente a los límites a la reelección presidencial en la que estableció que no existe el derecho humano autónomo a la reelección.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Guatemala: Estado de hecho

Partamos del 13 de agosto de 2021 cuando el presidente en consejo de ministros declaró estado de calamidad mediante decreto gubernativo 6-2021. De aquí nacen una serie de sucesos que deberían preocuparnos. El artículo 138 constitucional establece que en dicho decreto (estado de excepción) “…se convocará al Congreso, para que dentro del término de tres días, lo conozca, lo ratifique, modifique o impruebe”.

Primero, al mejor estilo de un leguleyo, se interpretó que, aunque el decreto del estado de calamidad se publicó el sábado, 14 de agosto en el Diario Oficial, el término de tres días corría hasta el momento en que el Ejecutivo notificara del asunto al Congreso. Esto ocurrió hasta el martes, 17 de agosto.

En segundo lugar, pasó una semana y el Congreso no agotó la discusión sobre el estado de calamidad y no lo ratificó ni improbó. Ante la situación muchos abogados argumentamos que el estado de calamidad perdía vigencia porque no contó con la ratificación dentro del término señalado por la Constitución.

Sin embargo, un medio reportó que la propia Secretaría de Comunicación Social de la Presidencia sostenía la validez del estado de calamidad bajo el argumento de que “no existe ninguna norma jurídica que establezca que después de los tres días no tendrá validez…”. Lo afirmado por el Ejecutivo es una burda inversión de la máxima de que la autoridad únicamente está facultada a hacer aquello que la ley le permite.

El drama no termina ahí. La Corte de Constitucionalidad (CC) dictó una resolución a partir de una acción de inconstitucionalidad que el ombudsman interpuso contra del estado de calamidad. La CC decidió no suspender provisionalmente el decreto y en cambio opta por “conminar” a la Junta Directiva y al presidente del Congreso para que convoquen al pleno y sesionen a la brevedad. La CC arguye que la falta de pronunciamiento por parte del Congreso no puede entenderse como una improbación tácita del estado de calamidad.

La resolución de la Corte es quizá la parte más preocupante. La limitación de derechos constitucionales es, como su nombre lo indica, una situación excepcional. La interpretación constitucional debe partir siempre del principio pro personæ. La jurista Mónica Pinto explica que este principio nos dice que debemos acudir a la interpretación más extensiva de la Constitución cuando se trate de reconocer derechos o libertades y a la interpretación más restrictiva de la norma cuando se trata de establecer límites al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio establece que, ante distintas posibles interpretaciones de las normas, debe optarse por aquella interpretación que restrinja en menor medida los derechos en juego. En el caso concreto, ¿qué interpretación es más coherente con el principio pro personæ? ¿aquella que sugiere que un estado de excepción no puede ser válido sin la ratificación del Congreso dentro del término de tres días señalado por la Constitución? ¿O aquella que reconoce la posibilidad del Ejecutivo de gobernar por excepción sin el aval del Congreso?

La respuesta es obvia. Vivimos por tanto en un estado de hecho y no uno de derecho.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

El estado de calamidad: ambigüedad siempre presente

El presidente decretó estado de calamidad el viernes, 13 de agosto en acuerdo gubernativo 6-2021 que fue publicado un día después en el Diario Oficial. Asimismo, se publicaron las Disposiciones presidenciales y órdenes para el estricto cumplimiento que desarrollan las medidas concretas que estarán vigentes hasta el 11 de septiembre de 2021.

El estado de calamidad limita la plena vigencia de los derechos de la libertad de acción (artículo 5 constitucional), libertad de locomoción (artículo 26), de reunión y manifestación (artículo 33) y parcialmente el derecho de huelga para trabajadores del Estado (artículo 116 segundo párrafo).

Hay que reconocer que el estado de calamidad está redactado en términos menos ambiguos que los decretados en 2020, pero está lejos de ser un cuerpo con disposiciones claras. Para efectos prácticos todo el mundo entiende que desde el 15 de agosto hay toque de queda de 10:00 p.m. a 4:00 a.m. Como ha sido costumbre, es la medida más clara. Tema aparte son las excepciones a esta limitación que en la práctica tienen un inevitable grado de discrecionalidad.

Pero el resto de las medidas no quedan claras y la comunicación oficial pone más sombras que respuestas. Por ejemplo: un tuit de la cuenta oficial del Gobierno de Guatemala dice textualmente: “reuniones sociales o recreativas quedan suspendidas”. ¿Es esto cierto? Veamos lo que dicen las disposiciones presidenciales y al acuerdo gubernativo.

El artículo 6, literal “e”, del acuerdo gubernativo dice que se dispone “Limitar las concentraciones de personas y prohibir o suspender toda clase de espectáculos públicos y cualquier clase de reuniones o eventos, conforme las Disposiciones Presidenciales”.

¿Qué dicen las disposiciones presidenciales? La disposición décima, numeral 2, dice que “Se prohíben todas las reuniones, actividades o eventos recreativos, lúdicos, sociales y similares, en entidades públicas o privadas, en cualquier lugar o espacio público o privado, que excedan el aforo o asistencia permitido en las normas emitidas por el órgano rector de salud” (Resaltado propio).

Entonces las reuniones sociales no están prohibidas como lo asegura la comunicación oficial, sino aquellas que no cumplan el aforo permitido. ¿Dónde encontramos el aforo permitido? En el acuerdo ministerial del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS) número 229-2020, más conocido como el tablero de alertas sanitarias.

Dado que la mayoría de los municipios están en rojo, el aforo para eventos es una persona por cada 10 metros cuadrados hasta un máximo de 100 personas. Para centros comerciales el aforo es 40% del estacionamiento y de una persona por cada 10 metros cuadrados del local; en el caso de los restaurantes también el aforo permitido es de una persona por cada 10 metros cuadrados.

Si las reuniones sociales estuviesen prohibidas en “lugares públicos o privados”, no podríamos siquiera comer en un restaurante o en casa con un amigo o familiar sin “incumplir” el mandato. Pero no es el caso. Un estándar básico para el estado de derecho es tener reglas claras, predecibles y que no sean imposibles de cumplir. Parece que es mucho pedir.

Ahora quedará en manos del Congreso de la República determinar si aprueba, modifica o imprueba el estado de calamidad. Veremos cómo están los apoyos al Ejecutivo en el Congreso y si consigue los mágicos 81 votos para aprobarlo. Ojalá el Congreso corrigiera los errores del acuerdo en caso decida aprobarlos, aunque sé que esto parece una ingenuidad si nos guiamos por sus actuaciones regulares.

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La destitución del titular de la FECI: ¿cómo queda la institucionalidad?

El viernes, 23 de julio, el Ministerio Público (MP) dio a conocer la destitución del titular de la Fiscalía Especial contra la Impunidad (FECI), Juan Francisco Sandoval, mediante un comunicado. La fiscal general argumenta que la destitución responde a que Sandoval presentó una objeción al nombramiento de la fiscal Cinthia Monterroso y que esto constituye una “desobediencia” frontal a sus instrucciones.

Hay mucho que decir en términos de cómo esta decisión afecta la lucha contra la corrupción. Pero cabe hacerse preguntas en torno a la institucionalidad del Ministerio Público y de la independencia de los fiscales. A este respecto, preguntemos: ¿es apegada a derecho dicha destitución? Y, por otra parte, ¿responde esta decisión a los estándares de independencia de operadores de justicia?

Sobre la primera interrogante veamos lo que dice la ley y algunos precedentes. De acuerdo con el acuerdo 59-2019 la FECI es una fiscalía de distrito. De acuerdo con el artículo 8 del Reglamento Interno del MP el puesto de fiscal de sección es un “puesto de confianza”. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia (ver por ejemplo expediente 4847-2018, expediente 1842-2019 o expediente 4338-2019), la Corte de Constitucionalidad (CC) ha determinado que, para que un puesto se considere de confianza, debe existir regulación legal expresa a nivel de nomas ordinarias.

Los casos anteriores se dieron dentro del Ministerio de Salud. Sin embargo, en sentencia de 2 de abril de 2019, dentro de los expedientes acumulados 3636-2018 y 3651-2018, la Corte resolvió un caso en el que la ex fiscal general Thelma Aldana destituyó al Subdirector de la Oficina de Protección y el fallo fue adverso a la ex fiscal general dado que la Corte estimó que, aunque el puesto esté catalogado como de confianza en el artículo 8 del Reglamento Interno del MP, para ser considerados puestos de confianza dicha categoría debe estar en ley ordinaria o profesional.

Dicho lo anterior, al menos en términos laborales, parece claro que la fiscal general debió iniciar un incidente en la vía laboral para remover al fiscal Sandoval, cuestión que no ocurrió. Ahora abordemos la segunda interrogante: ¿responde a estándares de independencia de los operadores de justicia?

El motivo de la remoción es que la fiscal general consideró que la objeción del fiscal Sandoval al nombramiento de una miembro del personal de su fiscalía constituía una desobediencia. Ciertamente la Ley del MP en su artículo 67 llama al deber de obediencia y también reconoce la posibilidad de que los fiscales puedan plantear objeciones (arto. 68).

Dicen los estándares internacionales que los fiscales no pueden ser objeto de sanciones disciplinarias por críticas a los tribunales o por criterios distintos a los sostenidos por sus superiores. Tampoco ser objeto de procedimientos o sanciones que desconozcan el principio de legalidad y que toda sanción “debe estar debidamente motivada, conforme al derecho internacional de los derechos humanos”.

He intentado ofrecer una reflexión institucional respecto de lo sucedido sin entrar a valorar el trabajo del fiscal Sandoval. Puedo concluir que en términos institucionales lo sucedido debilita la institucionalidad, la independencia de los operadores de justicia y el Estado de Derecho. Ojalá la fiscal general reflexione y rectifique.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Inconstitucional estado de prevención

El 13 de julio la presidencia de la República publicó el decreto gubernativo 5-2021 en el cual declara estado de prevención en todo el territorio nacional. Ninguno de los artículos decretados dispone enviar al Congreso dicho acuerdo para su ratificación. Ya hay acciones legales ante la Corte de Constitucionalidad (CC) al respecto.

La Ley de Orden Público (LOP) vigente se promulgó en noviembre de 1965 y sufrió reformas en 1970. Todo bajo la vigencia de la Constitución de 1965. En ese sentido, el artículo 8 de la LOP dice que el presidente puede decretar estado de prevención sin necesidad de aprobación del Congreso “como lo dispone el artículo 151 de la Constitución”. ¿De cuál Constitución? De la de 1965.

Aquella Constitución en su artículo 151 establecía: “El estado de prevención no necesita la aprobación del Congreso y su vigencia no excederá de quince días”. No es el caso de nuestra actual Constitución, que en su artículo 138 establece que, al momento de declarar un estado de excepción se emitirá el decreto que corresponda en el cual “(…) se convocará al Congreso, para que dentro del término de tres días, lo conozca, lo ratifique o impruebe”.

En 2018 la CC resolvió una acción de inconstitucionalidad contra la LOP (expediente 4942-2016). Declaró la acción improcedente, pero emitió una denominada “sentencia interpretativa” en la que hizo ver que la LOP no era inconstitucional siempre que se hiciera de ella una “interpretación conforme”.

En términos muy generales, “interpretación conforme” se refiere a que, ante distintas interpretaciones posibles del texto legal, debe optarse por aquella que mejor se acople al texto constitucional. En este orden de ideas, el tribunal constitucional razonó que los estados de excepción deben cumplir con lo dispuesto en el artículo 138 antes mencionado y ser aprobados por el Congreso. 

En un dictamen derivado de una iniciativa de ley para reformar la LOP (expediente 919-2016) la CC fue aún más específica. En un pasaje del dictamen hace una acotación sobre el artículo 8 de la LOP y estableció que “el decreto que apruebe el estado de prevención por el Presidente de la República, también está sujeto a la ratificación, modificación o improbación por parte del Congreso de la República”. No parece haber lugar a dudas.

Pasando al fondo del estado de prevención, cabe mencionar que hay restricciones que podrían estar fuera de lo permitido por la LOP y la Constitución. La ley del alcohol, por ejemplo, permite regular horario de expendio de licor entre 9 de la noche y 6 de la mañana. Este ha sido la base legal para la denominada “ley seca”. Sin embargo, el nuevo horario que dispone el estado de prevención está fuera de dicho rango y se convierte en una restricción a la libertad de industria, comercio y trabajo, algo inviable mediante un estado de prevención.

La CC debe pronunciarse oportunamente y no parece haber razón para no dejar en suspenso el estado de prevención. Ojalá así sea por el bien del ideal del estado de derecho. En 2020 hubo acciones constitucionales contra los estados de calamidad y la CC hizo mutis. Bajó la vieja fórmula esperó y resolvió cuando se “había quedado sin materia” por cesar la vigencia de estos. Esperemos que esta vez sea distinto.