¿Cuál es la situación legal de la candidatura de Zury Ríos?

En diciembre hice un relato de las vicisitudes de la candidatura de Zury Ríos en las elecciones de 2015. Como expliqué en aquel espacio, Zury Ríos logró participar como consecuencia de un amparo provisional que otorgó la Corte Suprema de Justicia. El amparo otorgado por la Corte Suprema fue apelado ante la Corte de Constitucionalidad por el PAN y el MP pero cuando se resolvió, en mayo de 2017, ya no tenía materia según la Corte. Por esa razón, la situación legal de la candidatura de Zury Ríos nunca quedó zanjada por las cortes.

Ayer, 21 de marzo, la Corte Suprema de Justicia resolvió en definitiva un amparo que da la razón a Zury Ríos que para efectos prácticos le permite correr. Ofrezco una breve explicación al lector de los escenarios que se vienen y al final ofrezco un resumen de los eventos que nos llevaron hasta este punto para aquellos que quieran profundizar en esos detalles.

¿Es Zury es candidata? ¿Qué pasa ahora?

El proceso electoral está dominado por discusiones legales. La gente se pregunta por qué si la Corte de Constitucionalidad había revocado el amparo provisional ahora la Corte Suprema de Justicia ahora da la razón a Zury Ríos. Para los no abogados, vale aclarar que el amparo provisional, como su nombre sugiere, simplemente surte efectos temporalmente en lo que se resuelve el amparo en sentencia definitiva. Para este caso concreto, al resolver la Corte Suprema de Justicia en definitiva, ya se puede ordenar la inscripción de Ríos como candidata

A no ser que…

El Tribunal Supremo Electoral apele la decisión de la Corte Suprema de Justicia. En este caso, el expediente quedaría en manos de la Corte de Constitucionalidad que, ahora sí, tendría la última palabra y determinaría si finalmente Zury Ríos estará o no en la papeleta. Todo queda en manos de la decisión del Tribunal Supremo Electoral de apelar o no la decisión de la Corte Suprema. Parecería lógico que se presente apelación dado que el propio TSE apeló el amparo provisional.

Hasta el 2017, el TSE no podía apelar los amparos en los que fuera la autoridad impugnada. Sin embargo, a partir de la innovación jurisprudencial sentada en los expedientes acumulados 2124-2016 y 2267-2016 (Caso Delia Bac y Jaime Martínez Lohayza) la Corte de Constitucionalidad establece que el Tribunal Supremo Electoral puede apelar los amparos en los cuales sea autoridad impugnada.

La interpretación del artículo 186 constitucional

Para los guatemaltecos y para el sistema democrático esta discusión es importante. Claro está que la participación o no de Ríos cambia el escenario electoral. Pero lo importante es la aplicación de un artículo que, de acuerdo a la propia Constitución es irreformable y en esos supuestos no cabe hacer una interpretación extensiva del artículo 186 constitucional como la que hizo la Corte Suprema de Justicia.

¿Por qué? Porque un precedente de ese tipo abriría la puerta a una jurisprudencia que comienza a inaplicar normas constitucionales prohibitivas que podrían extenderse a permitir la reelección como en los casos de Nicaragua con Ortega, Bolivia con Evo Morales y Honduras con Juan Orlando Hernández.

Resumen de eventos del Caso Zury Ríos

Para referencia del lector, este es el resumen de los hechos en el Caso Zury en este 2019:

  1. 27 de enero de 2019. El Partido Valor acudió a inscribir a Zury Ríos y Roberto Molina Barreto como binomio presidencial. El Registro de Ciudadanos les negó la inscripción bajo el argumento que el artículo 186 de la Constitución le prohíbe a Ríos ser candidata presidencial.
  2. 1 de febrero de 2019. El partido presentó un recurso de nulidad que resolvió el pleno del Tribunal Supremo Electoral que confirmó la negativa a su inscripción.
  3. 13 de febrero de 2019. La Corte Suprema de Justicia otorga amparo provisional a favor de Zury Ríos y el Partido Valor y ordena su inscripción mientras se resuelve el amparo en definitiva.
  4. 12 de marzo de 2019. La Corte de Constitucionalidad resuelve una apelación que presentó el Tribunal Supremo Electoral en contra del amparo provisional que otorgó la Corte Suprema. La CC da la razón al TSE y revoca el amparo provisional que, como consecuencia, revocaría la inscripción de Zury Ríos como candidata presidencial.
  5. 20 de marzo de 2019. La Corte Suprema de Justicia resuelve en definitiva el amparo y ordena que inscriban a Zury como candidata presidencial.

¿Cuál es la situación legal de Thelma Aldana y su candidatura?

En otro espacio resumí los vaivenes del pasado martes, 19 de marzo, que comenzaron con la noticia de la orden de captura contra Thelma Aldana y, minutos después, con la noticia de que había sido inscrita oficialmente como candidata presidencial del Partido Semilla. A partir de esto surgen varias dudas.

¿Está inscrita oficialmente o no? ¿Tenía finiquito? ¿Pueden revocar su inscripción?

En la resolución del Registro de Ciudadanos del Tribunal Supremo Electoral que oficializó la inscripción de Thelma Aldana se alude a la situación de su «finiquito».  Según los informes de la Contraloría, Aldana había perdido el finiquto a partir de una denuncia penal que le plantearon funcionarios de Contraloría.

Sin embargo, un juzgado le concedió un amparo provisional que dejó sin efecto la denuncia que la dejaba sin «finiquito». Para efectos prácticos, si en algún momento se resuelve en definitiva el amparo y lo declaran sin lugar, Thelma Aldana perdería el «finiquito» y se le revocaría la inscripción como candidata presidencial. Ya vimos cómo el Registro de Ciudadanos le revocó la inscripción a Mauricio Radford del Partido Fuerza cuando recibieron un informe del MP donde se hacía ver que estaba ligado a proceso por abuso de autoridad. El asunto de su amparo provisional será un aspecto al cual se debe dar seguimiento.

¿Tiene antejuicio?

Este punto es el que levanta más dudas. El artículo 217 de la Ley Electoral establece que desde su inscripción los candidatos tienen derecho de antejuicio. Bajo ese criterio parece obvio que Aldana sí tiene derecho de antejuicio.

Como ocurre con los temas jurídicos, siempre hay abogados con varias interpretaciones. Acá hay dos argumentos que ponen en duda el momento en el cual se le considera inscrita y por tanto el momento en el cual adquiere el antejuicio:

  1. Quienes argumentan que el artículo 216 de la Ley Electoral al indicar que «Si la resolución fuere afirmativa, se formalizará la inscripción en el Registro de Ciudadanos, extendiendo las respectivas» condiciona el momento de la inscripción al otorgamiento de credenciales y no al mero acto de notificación de la inscripción.
  2. El argumento del Director del Registro de Ciudadanos, Leopoldo Guerra, en cuanto a que hasta no quedar firme la resolución, no queda inscrita. Dado que la ley establece que hay 3 días para impugnar su inscripción, hasta entonces no adquiere el derecho de antejuicio.

En mi concepto ambos argumentos son erróneos. Las credenciales, por propia definición del Reglamento de la Ley Electoral, simplemente hacen constar la inscripción de un candidato. Pero desde que la autoridad emite el acto administrativo de inscripción y lo notifica ya se adquiere la condición de candidato. Y el segundo argumento olvida que todo acto administrativo (la inscripción es un acto administrativo) se presume legal hasta que no sea revocado por autoridad competente al haber sido recurrido por el interesado.  Afirmar que hasta que no transcurra el plazo para impugnaciones no tiene validez el acto, es poner la carreta delante del buey.

¿La pueden detener?

Lo cierto es que la orden de captura en su contra existe. La cuestión es que el derecho de antejuicio es un obstáculo a la persecución penal con lo cual no puede ser detenida ni sometida a proceso a no ser que la Corte Suprema de Justicia considere que procede retirarle su derecho de antejuicio.

El Código Penal incluso castiga el delito de infracción de privilegio para aquellos funcionarios que detengan o procesen a una persona que goce de derecho de antejuicio.

La novela de la orden de captura de Thelma Aldana y su inscripción

Con el banderazo de salida de ayer, lunes 18 de marzo, a la fase de campaña del proceso electoral, las noticias surgen a un ritmo muy acelerado.

Hoy trascendió que se giraba una orden de captura contra Thelma Aldana por los delitos de peculado por sustracción, falsedad ideológica y casos especiales de defraudación tributaria. De inmediato se especuló que se ejecutaría la orden de captura y Aldana sería puesta a disposición de juez.

Sin embargo, minutos después, se conoció que el Registro de Ciudadanos había oficializado su inscripción como candidata presidencial del Partido Semilla.

¿La deben capturar? ¿O ya es candidata y tiene antejuicio?

La relevancia de su inscripción como candidata presidencial es que, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos[1], goza de derecho de antejuicio.  En ese mismo sentido, de acuerdo con el artículo 293 del Código Procesal Penal[2] el antejuicio es un «obstáculo para la persecución penal» con lo cual el proceso que se había iniciado en su contra debe cesar.

En consecuencia, no pueden ejecutar la orden de captura que había sido dictada. La orden de detención es una medida para garantizar su presencia en la proceso, pero como aun no se le había escuchado ni ligado a proceso, puede hacer valer su derecho de antejuicio.

En este caso el juez debe remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia y será este órgano quien decida si admite para su trámite las diligencias de antejuicio. Debe nombrar a un juez pesquisidor quien debe rendir un informe donde recomienda retirar o no el antejuicio. Una vez se conozca ese informe, la Corte Suprema de Justicia debe decidir, por mayoría, si retira o no el antejuicio a Aldana.

Si se le retira el antejuicio, podría iniciarse un proceso penal en su contra. Hasta entonces, no.

Los documentos de inscripción y la orden de detención

Para que el lector pueda analizar por su propia cuenta el tema, dejo como cita a pie de página los artículos legales a los que aludí y una versión digital de la orden de detención y de la inscripción de la candidatura de Aldana.

Ahora dejo la orden de captura:


[1] Artículo 217: «Desde el momento de su inscripción, los candidatos presidenciales y vicepresidenciales no podrán ser detenidos o procesados, salvo que la Corte Suprema de Justicia declare que ha lugar a formación de causa en su contra. Tampoco podrán serlo los candidatos para diputados o alcaldes, salvo que la sala correspondiente de la Corte de Apelaciones haga igual declaratoria. Se exceptúa el caso de flagrante delito, en el que podrán ser detenidos los candidatos, pero puestos inmediatamente a disposición del tribunal que corresponda, para los efectos consiguientes».

[2] Artículo 293 «Cuando la viabilidad de la persecución penal dependa de un procedimiento previo, el tribunal competente, de oficio o a petición del Ministerio Público, solicitará el antejuicio a la autoridad que corresponda, con un informe de las razones que justifican el pedido y las actuaciones originales. En lo demás se regirá por la Constitución de la República y leyes especiales.

Contra el titular del privilegio no se podrán realizar actos que impliquen una persecución penal y sólo se practicarán los de investigación cuya pérdida es de temer y los indispensables para fundar la petición. Culminada la investigación esencial, se archivarán las piezas de convicción, salvo que el procedimiento continúe con relación a otros imputados que no ostentan el privilegio.

Rige esta disposición cuando se requiera la conformidad de un gobierno extranjero».

La primera encuesta electoral: alcances y límites de las encuestas

El pasado 6 de marzo la Fundación Libertad y Desarrollo lanzó la primera encuesta electoral 2019 en el IV Encuentro Ciudadano. La encuesta fue realizada por la firma CID Gallup de una muestra de 1258 entrevistas de un universo de guatemaltecos mayores de 18 años y empadronados. Esto da un margen de error de un 2.8%.

Me gustaría aprovechar esta ocasión para hacer algunas aclaraciones generales en torno a las encuestas de opinión ya que muchas veces son objeto de reproches que obvian algunos aspectos fundamentales.

¿Una muestra de 1258 no es muy pequeña?

Naturalmente la estadística no es la asignatura favorita de muchos en el bachillerato y por eso tendemos a soslayar conceptos básicos. El tamaño de la muestra no es el factor más importante sino qué tan representativa es la muestra. Es decir, lo importante es que se haga un muestreo al azar para incluir a personas de distintas edades, niveles de ingreso, lugares de residencia, etc. La muestra se hace de tal forma que cualquier persona tendría la misma probabilidad de ser seleccionado para responder la encuesta.

Valga como ejemplo las encuestas electorales de los Estados Unidos donde de una población de más de 300 millones de habitantes las encuestas se hacen con una muestra de 1002 entrevistados. La encuesta que discutimos tiene más entrevistados en un país de aproximadamente 17 millones de personas. Por eso insisto en que la preocupación debe estar en lo representativa que sea la muestra más que en el tamaño de la misma.

La encuesta de Literary Digest de 1936:

De hecho uno de los episodios más estudiados es el fracaso de la encuesta de la revista Literary Digest en las elecciones presidenciales de EEUU de 1936. Fue la encuesta más cara que se recuerde y obtuvieron 2.4 millones de respuestas. Esta revista había acertado en las elecciones desde 1916 y tenía una gran reputación. Según esta gran encuesta, Landon (54%) derrotaría a Roosevelt (41%). Sin embargo, Roosevelt acabó ganando con el 61% de los votos en la elección. Literary Digest falló por casi 20 puntos, uno de los fracasos más grandes en la historia y una de las «muestras» más grandes de la historia. El tema es que de las 10 millones de tarjetas encuestadoras que enviaron, solo les respondieron 2.4 millones con lo cual la se descompuso la muestra original y eso dio pie al error. George Gallup (sí, de ahí la firma que lleva su apellido) condujo una encuesta con 5,559 entrevistados pero construyó una muestra con bases estadísticas más sólidas y predijo la victoria de Roosevelt en 1936. Desde entonces la firma Gallup goza de gran reputación.

¿No fallan frecuentemente las encuestas?

La gente reclama con frecuencia que las encuestas no aciertan. Se suele citar la victoria de Trump como un ejemplo de esto ya que en 2016 la mayoría de encuestas daban a Clinton como ganadora de la presidencia. El caso es que las encuestas daban 3 puntos de ventaja a Clinton en el voto popular y finalmente obtuvo 2 puntos de ventaja. Hasta ahí las encuestas acertaron.

Por el sistema de colegios electorales americano, Trump acabó ganando las elecciones pues en varios estados del llamado rust belt, la elección se tornó a favor de Trump por un estrecho margen. Por ejemplo, en Pennsylvania, Michigan y Wisconsin las encuestas daban a Clinton por ganadora y en las 6 elecciones anteriores estos Estados habían votado demócrata. Finalmente, Trump ganó esos Estados por un margen muy pero muy estrecho.

Por otra parte, los «indecisos» fueron cruciales. Una encuesta de Pew Research demostró meses después que la mayoría de votantes indecisos se decantó por Trump.

Por otra parte, se discute que la muestra de votantes pudo haber sobrerrepresentado a los estadounidenses que tienen títulos universitarios. Hay que recordar que la mayoría de votos para Trump venía de votantes con bajo nivel educativo y de zonas rurales o de ciudades pequeñas.

Otro caso frecuentemente citado es el de el proceso de paz en Colombia. La mayoría de encuestas daban por ganador al sí en el referendo convocado por el entonces presidente Juan Manuel Santos. Finalmente, el no triunfó con un cerradísimo 50.2% de votos. El caso colombiano ilustra uno de los problemas que tienen las encuestadoras en Guatemala también.

Resulta que para tener una muestra representativa se debe procurar que la composición de los encuestados corresponda a las características de la población en cuestión. La información marco que utilizan las encuestadoras es la que proveen los Institutos Nacionales de Estadística. De ahí es que sabremos cuál es la población total, qué rangos de edades, composición étnica, ruralidad y urbanidad, etc. En Colombia el último censo era de 2005 y en Guatemala el último censo publicado es el de 2002.

Por lo tanto, ciertas imprecisiones que pueda haber al momento de construir la muestra en nuestro país dependen más bien de la calidad de datos que nos proporciona el Estado que del trabajo de las firmas encuestadoras. Aun así, suelen tener otras estimaciones para intentar ajustar estas cifras. Esperemos que se publique próximamente el censo poblacional que se levantó el año pasado.

¿Confiamos o no en las encuestas?

Por supuesto que sí, si están bien hechas como la aludida al principio.  Lo importante es que comprendamos los límites de lo que nos pueden decir las encuestas. En este caso hay que agregar un ingrediente adicional: es una encuesta pre electoral ya que la campaña no ha comenzado formalmente. Lo que esta encuesta nos dice es que por nivel de conocimiento Sandra Torres está a la cabeza con 17.7%, Thelma Aldana en segundo lugar con 10.7% y Zury Ríos en tercer lugar con 7.9%.

También, no olvidemos, la encuesta nos dice que un poco más de un tercio de la población (34.4%) aún no sabe por quién votará. La encuesta nos da un claro diagnóstico de la posición en la que parten los candidatos y de los límites que tienen aquellos candidatos que gozan de un bajo porcentaje de reconocimiento público ya que a ellos les resultará difícil darse a conocer en 90 días de campaña y luego traducir ese conocimiento a un voto favorable efectivo. Ya veremos cómo se desenvuelve la campaña que arranca el próximo 18 de marzo. Las encuestas reproducen lo que la gente piensa en un momento determinado. Las cosas cambian y cambiarán en los próximos meses.

La otra elección de 2019: el poder judicial

Todos los focos están puestos en las elecciones generales que tendrán lugar el 16 de junio próximo donde elegiremos al nuevo Congreso y a los nuevos titulares del poder ejecutivo. También en este 2019 habrá relevo en el poder judicial.

Cada 20 años:

Por primera vez desde hace 20 años (aquella CSJ 1999-2004), se elegirán los tres poderes del Estado en un mismo año. En pocos meses arrancará el proceso de designación de magistrados a la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y Cortes de Apelaciones. Tocará elegir 13 magistrados de la CSJ y 210 magistrados que ocuparán 42 Salas de Cortes de Apelaciones.

Naturalmente para el ciudadano medio la elección de las Cortes es mucho más difícil de seguir. Primero porque las nóminas las prepara una comisión de postulación y dar seguimiento al proceso es costoso en términos de tiempo e información. En segundo lugar, porque aunque se hagan públicos los nombres prácticamente, dada la cantidad de aspirantes y de vacantes por llenar, el ciudadano medio no conoce a los abogados que optarán por las magistraturas.

¿Por qué es tan importante la elección de las Cortes?

Lo cierto es que los grupos oscuros del narcotráfico y del crimen organizado están al acecho de la elección de las cortes. Probablemente dediquen más esfuerzos a la elección del poder judicial que a las elecciones generales. Garantizarse una Corte Suprema afín y colocar la mayor cantidad de magistrados de salas de Cortes de Apelaciones les garantiza un control importante sobre los casos de corrupción abiertos y que podrían venir en el futuro.

Hay que recordar que todos los antejucios pasan primero por el filtro de la Corte Suprema de Justicia (CSJ). Contra todo sentido común, hace unos días la CSJ rechazó, sin entrar siquiera a conocer el caso, el antejuicio que planteó el MP contra Sandra Torres y otros funcionarios ligados al partido UNE.

Claro está que hay que respetar lo que decidan las cortes, pero lo decidido por la CSJ carece de sentido. Había indicios más que suficientes para, por lo menos, discutir la conveniencia de retirar el derecho de antejuicio dado que se contaba con evidencia documental y con escuchas telefónicas.

Ahora la Corte de Constitucionalidad (CC) tendrá que conocer un amparo contra la decisión de la CSJ de no tramitar el antejuicio. En estos momentos se espera que la CC dé un equilibrio y enmiende la plana a la CSJ.

Los magistrados de Salas de Corte de Apelaciones también son importantes. No hay que olvidar que son los órganos encargados de conocer de cualquier antejuicio contra los alcaldes municipales. Las municipalidades son presa de la captura de crimen organizado especialmente en regiones donde la presencia del Estado es casi nula.

Por otra parte, es frecuente que la CSJ designe a las Salas de Apelaciones la tarea de desempeñarse como jueces pesquisidores en aquellos casos en que la propia CSJ debe conocer el antejuicio.

Lo más importante:

Sin olvidar, por supuesto, que un país que aspira a tener un Estado medianamente funcional necesita de un sistema de cortes que funcione. Algo que desde hace muchos años no ocurre en nuestro país debido al caduco sistema de designación de cortes. Desde que el crimen organizado hackeó el sistema de comisiones de postulación, las cortes están acechadas por grupos oscuros.

¿Candidaturas sin partidos políticos?

El abogado Carlos Cerezo Blandón acudió al Tribunal Supremo Electoral para inscribir un binomio presidencial, pero sin hacerlo a través de un partido político. En 2015 se acercó al Tribunal Supremo Electoral para consultar cuál era el procedimiento para postular candidaturas sin hacerlo a través de partidos políticos o comités cívicos y éste respondió que no existía procedimiento para ello.

El intento del Licenciado Cerezo plantea un ejercicio interesante y que ya ha sido abordado en otras latitudes: ¿Exigir que los ciudadanos se postulen a través de partidos políticos vulnera el derecho a elegir y ser electo?  Al fin y al cabo, nuestra Constitución reconoce en el artículo 136: «Son derechos y deberes de los ciudadanos: (…) b. Elegir y ser electo». Y si vamos al artículo 23 del Pacto de San José[1] veremos que reconoce más o menos lo mismo.

¿Qué dice la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad?

Hay al menos dos casos donde la Corte se ha pronunciado respecto de si son los partidos los vehículos por los cuales se canaliza el derecho a elegir y ser electo o los individuos. Ocurrió en el expediente 1235-99, donde Carlos David Pineda reclamó que la negación de su inscripción como alcalde de Zacapa se notificó al partido y no a él. Y en el expediente 2080-2011, donde Alejandro Baslells reclamó la inconstitucionalidad del artículo 250 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos que establece que la legitimación para interponer recursos en el proceso electoral corresponde únicamente a las partes acreditadas dentro del proceso electoral, es decir, a los partidos políticos.

En ambos casos la Corte les negó la razón a los accionantes y resolvió que: «los ciudadanos ceden a los partidos y organizaciones políticas el papel de argumentar, desarrollar, defender y difundir sus intereses y objetivos» (la negrita es propia) y que «la ley faculta a los partidos políticos legalmente reconocidos para postular e inscribir candidatos para todos los cargos de elección popular, ante el Registro de Ciudadanos, y siendo que la democracia guatemalteca es representativa y se delega en las organizaciones políticas éstas [sic] facultades, pues si no todos los ciudadanos podrían inscribirse por si [sic] mismos creando desorden y anarquía en vez de un sistema electoral».

El criterio anterior deja ver que la Corte no ve problema con que sean los partidos los vehículos a través de los cuales se ejercen los derechos políticos y no los individuos de forma directa.

Dos casos que llegaron a la Corte Interamericana: el Caso Yatama vs Nicaragua y el Caso Castañeda Gutman versus Estados Unidos Mexicanos

Decíamos antes que ningún derecho es absoluto, pero también hay que matizar que los límites a los derechos políticos deben ser proporcionales y necesarios. Ahí radica la respuesta a la pregunta de si exigir la postulación de candidatos a través de partidos políticos es un límite razonable y proporcional al derecho a elegir y ser electo. Los criterios para saber si una limitación es proporcional pasan por determinar si: a) la medida satisface una necesidad social imperiosa; b) si es la medida que restringe en menor grado el derecho tutelado; y, c) si se ajusta al logro del objetivo legítimamente perseguido.

Casto Yatama

En el caso Yatama vs Nicaragua se origina del pleito que tuvo una población indígena de la costa atlántica de ese país cuando intentó presentarse a las elecciones municipales de 2002 y la autoridad electoral rechazó su participación bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos para considerarse partido político.

Yatama había participado en elecciones municipales anteriores bajo la figura legal de Asociación de Suscripción Popular, pero una reforma a la ley electoral en el año 2000 cambió las condiciones y dio a los partidos el monopolio de la postulación de candidaturas.

La CIDH resolvió varias cuestiones en ese caso, pero una de ellas relacionada al hecho de que Nicaragua violaba el derecho a elegir y ser electo debido a que la medida impuesta era discriminatoria y no proporcional. Lo que la CIDH manifestó fue que la participación política en figuras legales distintas de los partidos «es esencial para garantizar la expresión política legítima y necesaria cuando se trate de grupos de ciudadanos que de otra forma podrían quedar excluidos de esa participación (…)».

Quedó claro que en el caso Yatama la medida de obligarlos a postular candidatos a la alcaldía exclusivamente a través de partidos políticos no era proporcional ni necesaria. En el caso guatemalteco podemos ver cómo, precisamente para corporaciones municipales, se permite participar bajo la figura de Comités Cívicos Electorales mas no así para diputaciones o para la presidencia.

Casto Castañeda Gutman

El Caso Castañeda Gutman es más interesante ya que surge a partir del intento del señor Jorge Castañeda de postularse como candidato independiente a la presidencia de México en las elecciones presidenciales del 2006. Un intento similar al del Licenciado Cerezo. La candidatura fue rechazada en virtud de que la legislación federal mexicana exigía que se presentara con un partido político.

El caso llegó a la CIDH y naturalmente resolvió diversas cuestiones. Pero en concreto, al decidir si exigir la participación como candidato presidencial a través de un partido político violaba el articulo 23 del Pacto de San José, la Corte Interamericana fue clara: no lo hacía. A criterio de la CIDH, la medida de exigir que los candidatos presidenciales participen a través de un partido político era proporcional y necesaria. En su razonamiento la Corte dice:

«La Corte considera que el Estado ha fundamentado que el registro de candidatos exclusivamente a través de partidos políticos responde a necesidades sociales imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas, sociales. La necesidad de crear y  fortalecer el sistema de partidos como respuesta a una realidad histórica y  política; la necesidad de organizar de manera eficaz el proceso electoral en  una sociedad de 75 millones de electores, en las que todos tendrían el mismo  derecho a ser elegidos; la necesidad de un sistema de financiamiento  predominantemente público, para asegurar el desarrollo de elecciones auténticas  y libres, en igualdad de condiciones; y la necesidad de fiscalizar  eficientemente los fondos utilizados en las elecciones. Todas ellas responden a un interés público imperativo». (la negrita es propia).

Es así como a juzgar por la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad y por la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es altamente probable que no prospere el intento de ganar por la vía judicial la postulación de candidaturas independientes a la presidencia.

Sería de ver, incluso, qué diría la Corte de Constitucionalidad en una opinión consultiva que pretenda reformar la Ley Electoral y de Partidos Políticos para permitir candidaturas presidenciales independientes. Si tenemos en cuenta que ni siquiera ha admitido en otras opiniones consultivas que los Comités Cívicos Electorales postulen candidatos a diputados, parece que no se puede ser muy optimistas al respecto.


[1] «Artículo 23. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.»

La victoria de Bukele: algunas lecciones

La aplastante victoria de Nayib Bukele sugiere cuando menos dos grandes temas. Primero, el malestar de la ciudadanía contra las élites políticas y el desprestigio de los partidos políticos tradicionales vuelve a dar el triunfo a un candidato «antisistema»; segundo, el impacto del voto joven y el cambio de las preferencias derivado del ascenso de las clases medias emergentes está cambiando los resultados electorales.

A partir de la apertura democrática, en El Salvador se consolidó un bipartidismo fuerte. Por un lado, el partido ARENA, formado por el ala anticomunista salvadoreña y el FMLN formado por la exguerrilla. El ARENA gobernó desde 1989 hasta el 2009 y desde entonces hizo gobierno el FMLN. Ambos partidos han sido objeto de acusaciones de corrupción. El expresidente de ARENA, Tony Saca fue condenado a 10 años de prisión y el expresidente efemelenista, Mauricio Funes, se encuentra prófugo en Nicaragua y ya acumula cuatro órdenes de captura.

El propio Bukele empezó su carrera política en las filas del FMLN primero como alcalde de Nuevo Cuscatlán (2012-2015) y luego como alcalde de San Salvador (2015-2018) donde acabó con un histórico 84% de aprobación. Ya en 2016 Foreign Policy lo había considerado uno de los 15 tomadores de decisiones más importantes del mundo pero en las filas efemelenistas no pensaban darle espacio como candidato presidencial. Con su popularidad en las nubes y tras hacer críticas al FMLN a finales de 2017 le acabaron expulsando del partido.

Para entonces Bukele ya había roto con el sistema. Después de salir del FMLN intentó formar un nuevo partido político, pero no tuvo éxito. Se unió a las filas de un pequeño partido político de izquierdas llamado Cambio Democrático pero el partido fue cancelado por el TSE. Tras ese revés, en julio de 2018 se unió finalmente al partido de centro-derecha GANA y el pasado 4 de febrero ganó la presidencia con ese partido.

Bukele logró capitalizar el malestar con la clase política y entre su campaña del «devuelvan lo robado» y su exitosa campaña en redes sociales logró catapultarse a la presidencia. Para los salvadoreños en general y en especial para los jóvenes y clases medias emergentes, Bukele era la alternativa a los actores políticos tradicionales.

No hay que perder de vista que desde 2016 hemos visto que el malestar de las clases medias está teniendo un impacto importante en la política. En el mundo desarrollado, esas clases medias insatisfechas culpan a la élite política y al globalismo de su estancamiento económico. Son las mismas clases medias inconformes las que votaron por Trump y por el sí en el Brexit.

En los países de ingresos más bajos y concretamente en Latinoamérica, las clases medias emergentes son hijas de la apertura democrática y la apertura económica que comenzó a mitades de la década de 1980. Estas clases medias emergentes están cambiando profundamente la demanda política de la región.

En Centroamérica se ve cómo aquellas clases bajas, especialmente las que vivían en zonas rurales, que eran presa fácil de los programas clientelares, se han transformado en clases medias emergentes urbanas que demandan servicios públicos funcionales y que aborrecen a esa clase política tradicional.

Hoy fue Bukele en El Salvador y en 2015 el electorado pensó que sería Jimmy Morales la respuesta para Guatemala. El caso es que estas clases medias emergentes buscan con ansias reemplazar a esos desprestigiados partidos políticos. Latinobarómetro reflejó a finales de 2018 que solo el 13% de latinoamericanos cree en los partidos políticos. De ese descontento es que surgen los Bukele, los Bolsonaro o los AMLO. ¿Cuál será el resultado de este giro a los políticos antisistema? El tiempo lo dirá.

Los dos grandes eventos del 2019

Este año hay dos grandes eventos que marcarán la agenda del 2019. En primer lugar, las elecciones generales y, segundo, la elección de magistrados de Corte Suprema de Justicia y magistrados de Cortes de Apelaciones. Cada evento tendrá una serie de temas que serán importantes para entenderlos.

Para las elecciones generales nos espera un largo trecho. La inscripción de candidatos está abierta y cierra el 17 de marzo. Este plazo será crucial para determinar si apuestas nuevas, como la de Semilla con Thelma Aldana al frente, logran celebrar sus asambleas e inscribir a sus candidatos. Los procesos son engorrosos y las impugnaciones siempre son una manera de entorpecer aun más ese largo camino hasta la proclamación e inscripción de candidaturas.

Por otra parte, habrá candidaturas rechazadas por impedimentos legales de diversa índole. Como comenté en diciembre, se le negó a Zury Ríos la inscripción por la prohibición del artículo 186 constitucional. Ahora la candidata Ríos podrá interponer un amparo ante la Corte Suprema de Justicia y esa resolución (favorable o desfavorable) terminaría siendo resuelta por la Corte de Constitucionalidad.

Luego, el Tribunal Supremo Electoral rechazará múltiples candidaturas (a alcaldes, diputaciones y presidenciales) a todos aquellos que no tengan su constancia transitoria de inexistencia de reclamación de cargos, popularmente conocido como «finiquito». Thelma Aldana de momento ha logrado ampararse y habrá que ver qué suerte tengan otros aspirantes a cargos públicos.

Por último, el Tribunal Supremo Electoral podrá aplicar el criterio de no inscribir candidatos que carezca de honradez basando su decisión en el artículo 113 de la Constitución. Recordarán los lectores que en 2015 se negó la inscripción como candidato a diputado a Alfonso Portillo bajo ese argumento. Portillo acudió a las cortes, pero éstas respaldaron el criterio de la autoridad electoral. Este tema ha sido poco explorado y será motivo de controversia.

El otro gran evento se refiere a la designación de magistrados. Para el 13 de octubre habremos de tener al órgano del poder judicial del país renovado.  Para elegir a la Corte Suprema de Justicia se convocará, probablemente a mediados de junio, a la Comisión de Postulación que debe elaborar una nómina de 26 candidatos a magistrado de Corte Suprema de Justicia. El Congreso posteriormente designará a los 13 magistrados titulares de ese listado.

Esa comisión de postulación la integrarán 1 representante de los rectores de las universidades, 12 decanos de las facultades de derecho de las universidades, 12 representantes de los magistrados de cortes de apelaciones y 12 representantes nombrados por el colegio de abogados.

Este 8 de febrero se celebran las elecciones en el colegio de abogados y el resultado de esa elección determinará las fuerzas en la comisión de postulación. De momento parece que los tres candidatos con mayores posibilidades son Stuardo Ralón, Ovidio Orellana y Julio Dougherty.

La elección de magistrados de corte de apelaciones será más difícil de seguir. La comisión de postulación es la misma que para magistrados de Corte Suprema de Justicia con la diferencia que los 12 representantes de salas de apelaciones, en este caso, se convierte en 12 representantes designados por la Corte Suprema de Justicia.

El asunto está en que esta comisión debe elaborar una nómina de 252 aspirantes y el Congreso designará a los 126 titulares y 84 suplentes definitivos a partir de ese abultado listado. La cantidad de aspirantes vuelve al proceso difícil de fiscalizar para la ciudadanía.

Antejuicio a magistrados de la CC: esto ya pasó 3 veces y así se resolvió

La denuncia contra tres magistrados de la Corte de Constitucionalidad (CC) trajo a la superficie uno de los principios básicos para la independencia judicial: que los magistrados no pueden ser perseguidos por sus opiniones.  Los fallos de la CC pueden agradar o no, pero de acuerdo con la jurisprudencia[1], los magistrados expresan sus opiniones en sus fallos.

La denuncia planteada por la Asociación Dignatarios de la Nación se basa en la opinión de que, a juicio de los exconstituyentes, la resolución emitida por la CC en mayo de 2018 (admitir un amparo en contra de una decisión del Ejecutivo de pedir el retiro del embajador del Reino de Suecia) viola el artículo 183 literal “o” de la Constitución.

No se puede perseguir a los jueces por sus opiniones

Una cosa es opinar que una decisión de un tribunal es equivocada y otra muy distinta es argumentar que esa decisión constituye delito de prevaricato[2] (delito del que acusan a los 3 magistrados).

El delito de prevaricato se comete cuando un juez viola deliberadamente la ley o funda sus resoluciones en hechos falsos. Para probar esto deben existir circunstancias objetivas que ayuden a demostrarlo. Por ejemplo, si hay evidencias de que un juez recibió un soborno para fallar en sentido favorable a esa persona, entonces existen indicios de prevaricación y de otros delitos.

En el presente caso, lo único que tenemos es una denuncia donde se ARGUMENTA que los 3 magistrados de la CC en cuestión interpretaron incorrectamente la Constitución. A lo mejor llevan razón, pero interpretar en contra de lo que otros consideran el criterio atinado, no constituye delito.

La jurisprudencia

Para quienes no son abogados, cuando la CC dicta 3 fallos con la misma interpretación de una norma, ésta se vuelve vinculante para los demás tribunales[3]. Sobre el artículo 167 de la Ley de Amparo ya se ha sentado jurisprudencia de observancia obligatoria.

Artículo 167 de Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad:

«Los Magistrados de la Corte de Constitucionalidad ejercerán sus funciones independientemente del órgano o entidad que los designó y conforme a los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a su investidura. No podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de su cargo».

Lo interpretación es que los magistrados expresan sus opiniones en las resoluciones que dictan en el ejercicio de su cargo y en consecuencia no pueden ser perseguidos por las mismas. Para quienes argumentan que la circunstancia actual responde a cuestiones ideológicas, revisemos cuáles son los tres casos que dieron lugar a la formación de esta doctrina legal:

Caso 1: Magistrado Mynor Pinto en 1995[4].

El magistrado Mynor Pinto fue denunciado[5] por emitir el acuerdo 3-95 que tenía por objeto resolver temas administrativos de la presidencia de la Corte. En esa ocasión, los denunciantes consideraban que el magistrado Pinto había violado la Constitución con la emisión de ese reglamento. La Corte Suprema de Justicia tramitó el antejuicio contra el magistrado y lo remitió al Congreso.

En ese momento, el funcionario presentó un amparo y la Corte de Constitucionalidad resolvió que en virtud del artículo 167 de la Ley de Amparo, los magistrados no pueden ser perseguidos por sus opiniones y que, al expresarlas en sus fallos, el trámite del antejuicio era improcedente y que debió ser rechazado. Al final, gracias al amparo, la denuncia no prosperó.

Caso 2 Magistrados que permitieron la candidatura de Efraín Ríos Montt en 2003[6].

El segundo caso ocurre como consecuencia de la polémica decisión de la CC de permitir la inscripción de Efraín Ríos Montt como candidato presidencial en el 2003[7]. En esa oportunidad la sentencia tuvo 4 votos a favor y 3 en contra. Los cuatro magistrados que votaron a favor tuvieron cuestionamientos de diferente tipo que llegaron a judicializarse en la CC ya que los afectados interpusieron amparos contra lo sucedido.

Los 4 magistrados, Francisco Palomo, Guillermo Ruiz Wong, Manuel de Jesús Flores y Cipriano Soto fueron denunciados por unos colegas ante el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados por «falta a la ética» debido a su pronunciamiento en el fallo en el Caso Ríos Montt. El Colegio de Abogados había admitido la denuncia y eso motivó el amparo. El caso de Cipriano Soto tuvo un ingrediente adicional y es que el Consejo Superior Universitario lo había declarado persona non grata. La CC amparó a todos en diversos expedientes bajo el mismo argumento: los magistrados no pueden ser perseguidos por sus opiniones y sus opiniones las expresan en sus fallos.

Caso 3: Denuncia contra Maldonado Aguirre por anulación de condena por genocidio[8].

Lo mismo ocurrió con el exmagistrado y luego ex presidente de la República, Alejandro Maldonado Aguirre. CALDH presentó una denuncia pena por prevaricato en contra del abogado Maldonado Aguirre por haber dictado la famosa sentencia de amparo que anuló el Juicio por Genocidio contra el fallecido Efraín Ríos Montt. Al presentar la denuncia, la CSJ decidió rechazar el antejuicio.

CALDH presentó un amparo y en sentencia del 11 de septiembre de 2017 la CC una vez más amparó al exmagistrado Maldonado Aguirre y sentenció nuevamente: los magistrados expresan sus opiniones en sus sentencias y el artículo 167 de la Ley de Amparo establece que los magistrados no pueden ser perseguidos por las mismas.

Conclusión

Es así, queridos lectores, que lo que está en juego esta vez es la independencia judicial. Las denuncias contra los magistrados de la CC que ahora están en manos del Congreso en el trámite del antejuicio contradicen la doctrina legal de la CC y comprometen su independencia judicial.  Sería de esperar que uno de los amparos que ya se han presentado a favor de estos 3 magistrados resuelvan que el antejuicio nunca debió tramitarse. El detalle es que será la propia CC quien decida si ampara o no a estos magistrados.


[1] Por jurisprudencia nos referimos al conjunto de fallos y resoluciones que han dictado los tribunales.

[2] Ver artículo 462 del Código Penal.

[3] El artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, dice: «ARTICULO 43. DOCTRINA LEGAL. La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido.»

[4] Expediente 313-95 de la Corte de Constitucionalidad, sentencia de fecha 29 de agosto de 1995.

[5] Lo denunciaban por violación a la Constitución, abuso de autoridad y resoluciones violatorias a la Constitución.

[6] Expedientes 358-2004 y 438-2004 de la CC en el Caso Ruiz Wong; Expediente 227-2004 de la Corte de Constitucionalidad en el caso de Manuel de Jesús Flores; Expediente 1904-2004 de la CC en el Caso de Cipriano Soto; y Expediente 2257-2003 en el Caso de Francisco Palomo.

[7] Esto se encuentra en el Expediente 1089-2003 de la Corte de Constitucionalidad.

[8] Expediente 3920-2017 de la Corte de Constitucionalidad, sentencia de fecha 11 de septiembre de 2017.

Traducción libre de la carta del Colegio de Abogados de EEUU sobre Guatemala

Hoy se hizo pública una carta firmada por el presidente del Colegio de Abogados de EEUU (American Bar Association), Robert M. Carlson, dirigida a las Comisiones de asuntos exteriores de ambas cámaras de EEUU, en la que muestran su preocupación por la desobediencia del gobierno del presidente Morales a las órdenes de la Corte de Constitucionalidad. Dejo para el lector la traducción libre y, por supuesto, la versión original para quienes prefieren leerla en su idioma original.

Traducción libre:

Robert M. Carlson, Presidente de la American Bar Association

11 de enero de 2019

Honorable Lindsey Graham

Presidente

Subcomité de Estado y Operaciones Extranjeras del Comité de Apropiaciones del Senado de los Estados Unidos de América.

Washington, D.C. 20510

Honorable Patrick Leahy

Vicepresidente

Subcomité de Estado y Operaciones Extranjeras del Comité de Apropiaciones de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de América

Washington, D.C. 20510

En nombre de la American Bar Association, le escribo para expresar nuestra preocupación porque el Gobierno de Guatemala continúa ignorando las decisiones de la Corte de Constitucionalidad de ese país en un aparente esfuerzo por obstruir las investigaciones sobre denuncias de corrupción que implican a los más altos niveles de gobierno. Esta crisis constitucional, que se ha ido intensificando sistemáticamente durante varios meses, amenaza los esfuerzos por establecer el estado de derecho en Guatemala, frenar el flujo de narcóticos y abordar los desafíos de la migración en la región. Por lo tanto, solicitamos que el Comité tome medidas para transmitir a nuestro propio Departamento de Estado y al gobierno de Guatemala el mensaje de que el apoyo actual de Estados Unidos a Guatemala está directamente bajo amenaza por el hecho de que el gobierno guatemalteco no respete el estado de derecho, incluido, en particular, el respeto a la independencia y la autoridad tanto del Tribunal Constitucional como de la comisión respaldada por la ONU para combatir la impunidad (conocida por el acrónimo español, CICIG).

Como saben, Guatemala ha luchado para combatir la corrupción endémica y la impunidad por las violaciones generalizadas a los derechos humanos desde el fin del conflicto armado interno hace más de dos décadas. Para enfrentar estos desafíos, el gobierno acordó la creación de la CICIG. Las investigaciones de la CICIG han sido críticas en los esfuerzos para combatir la corrupción de alto nivel, que ha socavado el desarrollo económico y presuntamente ha contribuido a la malversación de fondos dentro de las fuerzas de seguridad guatemaltecas. Si bien la CICIG ha avanzado mucho en la investigación de la corrupción, la actual crisis constitucional comenzó cuando la CICIG y el Fiscal General de Guatemala solicitaron que la legislatura del país iniciara una audiencia preliminar contra el presidente, Jimmy Morales, por supuesta financiación ilícita de su campaña electoral.

Desde entonces, la situación se ha deteriorado hasta el punto en que el gobierno de Morales ha ignorado repetidamente las sentencias de la Corte de Constitucionalidad y ha amenazado con emprender acciones legales contra los magistrados de dicho Tribunal. Si los magistrados de la Corte son removidos irregularmente antes de la próxima elección, cualquier pregunta sobre la legitimidad de las elecciones será resuelta por una Corte comprometida que carecerá de la independencia necesaria.

Según la Constitución de Guatemala, la Corte de Constitucionalidad tiene la máxima autoridad para determinar si algún acto oficial socava los derechos de los guatemaltecos. En contravención directa de las órdenes de la Corte, el gobierno de Morales se negó a permitir que el jefe de la CICIG vuelva a ingresar a Guatemala, negó los visados ​​y retiró la inmunidad diplomática del personal de la CICIG y expulsó a la CICIG de Guatemala. La negativa del gobierno en ejecutar una serie de órdenes de captura emitidas en casos de gran corrupción plantea una preocupación legítima de que estas acciones más recientes están motivadas por un esfuerzo por detener las investigaciones anticorrupción.

El hecho de que el Ministerio de Gobernación no cumpla con las sentencias de la Corte es especialmente preocupante a la luz del apoyo de Estados Unidos a la policía guatemalteca, que está bajo el mando del Ministerio. De hecho, en un aparente esfuerzo por obstruir las investigaciones de corrupción, el Ministerio ha utilizado vehículos militares de origen estadounidense que habían sido transferidos a la policía guatemalteca con fines de operaciones antinarcóticos. Por ejemplo, el día en que el presidente Morales anunció su decisión de no renovar el mandato de la CICIG, el Ministerio envió a la policía guatemalteca en vehículos militares de origen estadounidense a la embajada de los EE. UU. y a la sede de la CICIG, en lo que la dirección bipartidista de las Comisiones de Relaciones Exteriores tanto del Senado como de la Cámara de Relaciones Exteriores coincidieron en calificar como un acto que parecía estar destinado a enviar un mensaje político y que era inconsistente con el propósito para el cual los vehículos fueron donados.

Es importante para los intereses de los Estados Unidos entender que la amenaza del gobierno de Morales a la independencia judicial y el uso indebido de los instrumentos de defensa de los Estados Unidos es inaceptable. La Comisión podría considerar la posibilidad de suspender la asistencia a la seguridad hasta que el Ministerio de Gobernación demuestre un compromiso total para ejecutar las órdenes de captura pendientes y cumpla con las decisiones de la Corte de Constitucionalidad. También se podría alentar al Departamento de Estado a que examine las sanciones en virtud de la Ley Magnitsky Global contra funcionarios de alto nivel que han ordenado a las fuerzas de seguridad que no tengan en cuenta las decisiones de la Corte de Constitucionalidad.

El hecho de que el gobierno no respete las sentencias del máximo tribunal del país socavará claramente la autoridad legal de las cortes y del sistema de justicia de Guatemala. Si el uso de la fuerza reemplaza al estado de derecho, es probable que los desafíos en materia de migración se intensifiquen, y las fuerzas de seguridad guatemaltecas no podrán trabajar eficazmente de forma conjunta con los Estados Unidos en operaciones antinarcóticos. Por lo tanto, los Estados Unidos deben dejar claro que habrá consecuencias si el gobierno de Guatemala continúa ignorando las órdenes de la Corte o busca socavar su independencia.

Gracias por su consideración de nuestros puntos de vista.

Sinceramente,

Robert M. Carlson

Cc: Al Honorable Michael Pompeo

Carta original

Puede descargar la carta original aquí.