Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Sobre el “cobro” por hospedaje decretado por la municipalidad de Antigua Guatemala

Publicado el 3 de agosto de 2022 en Diario La Hora

El pasado 29 de julio de 2022 salió publicado en el Diario Oficial el acta número 75-2022 de la Municipalidad de Antigua Guatemala que decreta una “tasa” municipal de Q20 a cada huésped que se aloje en los hoteles de esa ciudad.

El reglamento agrega que lo recaudado por dicha “tasa” se usaría para promover la cultura, el arte y la recreación del turismo nacional e internacional en el municipio de Antigua Guatemala.

Ahora bien, ¿qué es una tasa? El artículo 72 del Código Municipal, decreto 12-2002, establece que es función del municipio “regular y prestar los servicios públicos de su circunscripción municipal” y para el efecto fijará el “cobro de tasas”  que deberán fijarse “atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de servicios”.

Dicho de otra forma, la tasa es el cobro que efectúan las municipalidades por la prestación de un servicio. Por ejemplo, una municipalidad puede establecer un cobro (tasa) por el parqueo en áreas municipales o por la extracción de basura, dado que se trata de un servicio que presta el municipio a cambio del cual cobra una contraprestación (la tasa).

Contrario a la tasa encontramos el concepto de tributo. Un tributo es una prestación que el Estado exige para obtener recursos y cumplir sus fines. A diferencia de la tasa, el tributo no es un “pago” a cambio de un servicio.

La gran diferencia práctica, es que conforme al artículo 239 constitucional, únicamente el Congreso de la República puede decretar impuestos. En tal sentido, una municipalidad carece del poder de decretar impuestos y sus ingresos dependen de los aportes constitucionales (artículo 257), las donaciones que reciba y otros ingresos como las multas administrativas, las tasas por servicios municipales, entre otros.

Se ha vuelto común que las municipalidades busquen ávidamente recursos incurriendo en el cobro de tasa que en el fondo terminan siendo tributos. En ese sentido, la Corte de Constitucionalidad ha fijado ciertos parámetros para determinar si los cobros que efectúan las municipalidades pueden calificarse como tasas.

La Corte ha sostenido (expediente 5577-2017, sentencia de fecha 23 de mayo de 2018) que “la determinación de la tasa implica una relación de cambio, en la que se dan los elementos de «pago voluntario» y una «contraprestación de un servicio público»”. Asimismo, ha establecido que la tasa siempre será por voluntad del vecino que solicite un servicio, siendo la excepción a la  regla en el caso que:

“dicha actividad o servicio se preste con el propósito de cumplir mandatos constitucional o legalmente establecidos (como el ordenamiento territorial y el ornato); por ser imprescindibles para satisfacer sus necesidades y las de la comunidad; cuando no se presten o realicen por el sector privado. Ello implica que cuando no concurran estos supuestos, el administrado debe estar en posibilidad de decidir si solicita a la entidad edil la realización de la actividad o la prestación del servicio”.”

En tal sentido, pregunto, ¿cuál es la contraprestación que reciben de la municipalidad de Guatemala los visitantes que deciden hospedarse en un hotel ubicado en dicho municipio? No veo cuál. En ese orden de ideas, como lo ha establecido la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 653-2020, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020:

«Por otra parte, los cobros que establezcan las municipalidades sin que exista una contraprestación determinada y, por el contrario, que denoten una simple finalidad de gravar cierta actividad con el objeto de generar la percepción de fondos, no pueden ser considerados como «tasa», por lo tanto no pueden ser establecidos por el ente municipal, sino, con fundamento en el principio de legalidad tributaria, deben ser fijados por el Congreso de la República de conformidad con el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala.» Saque usted sus conclusiones, querido lector

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Retrasos en designación de Contralor General

Publicado en Diario La Hora el 28 de julio de 2022.

La Constitución establece plazos fijos para ciertos cargos: cuatro años diputados (artículo 157), cuatro años presidente y vicepresidente (artículo 184), cinco años para magistrados de Sala o Corte Suprema (artículos 208 y 215), cuatro años para Contralor General de Cuentas (artículo 233), Fiscal General (artículo 251), Procurador General de la Nación (artículo 252), cinco años para magistrados de la Corte de Constitucionalidad (artículo 269) y cinco años para el Procurador de Derechos Humanos (artículo 274).

Especialmente a partir de 2009, hemos vivido episodios donde las designaciones de segundo grado han sido objeto de impugnaciones o irregularidades y esto ha dado pie a que se llegue al vencimiento del plazo sin estar designado el sucesor o sucesores a dichos cargos. Fue el caso de fiscal general en 2010, de magistrados de Corte Suprema de Justicia en 2014 y 2019, entre otros.

Precisamente en 2014, la Corte de Constitucionalidad resolvió un amparo en única instancia que cuestionaba el vencimiento del plazo de la fiscal general Claudia Paz y Paz quien asumió en diciembre de 2010. Se cuestionó si su periodo de cuatro años vencía el 17 de mayo de 2010 o bien en diciembre de 2014. Al respecto, la Corte estableció que existen “periodos constitucionales” definidos. En tal sentido, el retardo en la designación o toma de posesión de los cargos antes mencionados, hacen que su duración en el cargo sea más corta.

“La regularidad de contar un periodo de ejercicio de funciones a partir de la fecha constitucionalmente establecida se ha mantenido con respecto a dignatarios y funcionarios de órganos del Estado que, cuando ha existido alguna interrupción, han asumido funciones en fecha posterior a la fijada constitucionalmente. El acervo histórico de Guatemala, a partir de la vigencia de la Constitución, ha demostrado esa regularidad que indudablemente tiene su fuente en lo dispuesto en el artículo 189 en cuanto a la referencia a desempeñar el cargo ―hasta la terminación del período constitucional‖. Esto es, no más allá de su fecha”.

En este momento el país vive con una prolongación en las funciones de los magistrados de Corte de Apelaciones y Corte Suprema de Justicia cuyo plazo de designación venció en octubre de 2019. Pero el caso que ahora nos ocupa es la elección del próximo Contralor General cuyo periodo de funciones vence el 13 de octubre próximo.

Sabemos que por riñas legales dentro del Colegio de Contadores Públicos y Auditores no ha sido posible que sus agremiados elijan a los nueve comisionados que deben integrar la Comisión de Postulación que propone la nómina de seis aspirantes a Contralor General de la cual se elegirá al próximo contralor general.

Estos desacuerdos legales respecto de las fechas de convocatoria a elecciones en el Colegio deben ventilarse en la Asamblea de presidentes de los Colegios Profesionales. Mientras eso ocurre, la elección no se lleva a cabo y es casi un hecho que no habrá contralor general en octubre.

En 2018 tampoco se eligió Contralor General a tiempo porque el Congreso omitió convocar al Colegio de Economistas, Contadores Públicos y Auditoes y Administradores de Empresas. Un amparo provisional otorgado por la Corte de Constitucionalidad (Expedientes acumulados 2227-2018 y 2561-2018) ordenaron al Congreso enmendar la plana, pero mientras la situación se regularizó, la elección se retrasó y culminó en abril de 2019.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

La obligación de no inmiscuirse en asuntos internos

En los últimos años se ha insertado en las discusiones de coyuntura la obligación de las misiones diplomáticas de no intervenir en asuntos internos. En las redes sociales o incluso en las intervenciones de algunos políticos se habla de esta obligación de forma descuidada y quizás valga la pena intentar entender de qué se trata en realidad.

El artículo 41, inciso 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVRD) establece, para las misiones diplomáticas, la obligación de no intervenir en asuntos internos del Estado receptor, pero no ofrece una definición sobre el particular:

“Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de esos privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor. También están obligados a no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado.”

Sin embargo, hace falta leer el texto completo de la CVRD para saber qué cuestiones caen dentro de la órbita de la interferencia en asuntos internos y cuáles son asuntos que conciernen a las relaciones diplomáticas y otras obligaciones de los Estados en el ámbito del derecho internacional.

Así, por ejemplo, el artículo 3, inciso 1, de la CVRD habla de cinco funciones de las misiones diplomáticas: de representación, de proteger los intereses del Estado acreditante, de negociar con el gobierno del Estado receptor, de enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor y de fomentar las relaciones amistosas y las relaciones económicas, culturas y científicas entre estado acreditante y receptor.

Funciones como proteger los intereses del Estado acreditante, la de observación y la de fomento de relaciones amistosas ofrecen un rango bastante amplio de actividades que constituyen el día a día de las relaciones diplomáticas.

Estas funciones implican que las misiones diplomáticas tendrán relaciones con miembros de partidos políticos, diputados, funcionarios, etc. Significa que participarán como observadores en procesos políticos internos o incluso ofrecer colaboración.

El segundo aspecto importante, que vas más allá de la CVRD, es el del respeto a los derechos humanos. Los tratados aprobados por un Estado, en ejercicio de su soberanía, le obligan a tomar medidas que garanticen la protección a esos derechos.

En tal sentido, hay que tener en consideración lo establecido en instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos y, la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y la cooperación entre Estados, especialmente cuando esta última establece:

“Todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o individual, el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales y la efectividad de tales derechos y libertades de conformidad con la Carta.”

Asimismo, no debemos olvidar que el artículo 149 de nuestra Constitución que establece que Guatemala normará sus relaciones internacionales “de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales”.

En ese sentido, debemos recordar que los ámbitos en que se desenvuelven las relaciones con otros Estados y organismos internacionales parten de un amplio set de obligaciones adquiridas soberanamente por nuestro Estado. La mejor vía para resolver las diferencias será siempre a través del diálogo y la diplomacia.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

El acuerdo de solución amistosa sobre el caso Zury Ríos en la CIDH. ¿Qué sigue?

Este 4 de mayo de 2022, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó un Informe de solución amistosa a la que arribó en el caso Zury Ríos, quien formuló una petición en 2019 ante dicho órgano alegando responsabilidad internacional del Estado guatemalteco por violación a varios artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) al no serle permitido competir por la presidencia en las elecciones 2019. El comunicado de prensa puede leerse aquí y el informe aquí.

El caso se remonta a las elecciones de 2019, en las cuales el Tribunal Supremo Electoral (TSE) de Guatemala negó su inscripción por tener considerar que tenía prohibición de acuerdo con el artículo 186 de la Constitución dado que establece:

“No podrán optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de la República:

a) El caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno; (…)

c) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresidente de la República, cuando este último se encuentre ejerciendo la Presidencia, y los de las personas a que se refiere el inciso primero de este artículo;” (resaltado propio)

En principio, primero un amparo provisional y luego una sentencia definitiva proferidas por la Corte Suprema de Justicia (CSJ) había ordenado su inscripción. Sin embargo, en apelación de amparo, la Corte de Constitucionalidad (CC) en sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, dentro del expediente 1584-2019, resolvió revocar lo resuelto por la CSJ y dar la razón al TSE y ordenar que su inscripción como candidata presidencial quedara sin efecto. La Corte razonó:

“Es importante tener en consideración que la prohibición establecida en la literal c) en relación con la literal a) del artículo 186 del Máximo Texto Legal, es clara en su alcance

y contenido, el cual, no es incompatible con el derecho a ser electo conforme a los instrumentos internacionales de los cuales Guatemala forma parte, sino más bien, reafirma los valores democráticos de la forma de gobierno adoptada por Guatemala en congruencia con los principios internacionales.”

El informe citado considera que se vulneraron los derechos políticos de Zury Ríos al impedir su participación y se alude a una sentencia de 1989 que interpretó en sentido distinto el inciso “c” del artículo 186. Se refiere a la opinión consultiva de fecha 16 de noviembre de 1986, dentro del expediente 212-1989, donde resolvió:

“(…) y respecto a los parientes del caudillo o jefes de un golpe de Estado [literal c], revolución armada o movimiento similar o de quien como consecuencia de tales hechos asumiere la Jefatura de Gobierno, también debe entenderse que sería aplicable la prohibición, en el caso de renormalización constitucional, a la elección que se realizara en la época en que aquéllos alteraron el orden constitucional, o éste detentara el poder, pero no más allá, es decir para períodos subsiguientes, porque la prohibición a los parientes no puede tener el carácter de una penalidad o proscripción impuesta a ellos, por actos que les fueron formalmente ajenos.”

Al efecto, no quedan dudas de que se establece que la prohibición aplicada a Zury Ríos es desproporcional y violatoria de la CADH. La pregunta que sigue es, ¿cómo se cambiará esa situación para que no se repita la violación a sus derechos?

Al respecto cabe preguntarse, ¿es posible una interpretación conforme del texto constitucional en el sentido de que la prohibición es temporal? De no serlo, ¿es necesaria una reforma constitucional para lograrlo? ¿es posible dado que el artículo 281 establece que el 186 es cláusula pétrea? O en cualquier caso, ¿es dable inaplicar el artículo 186 literal “c” por considerar que la CADH modifica el texto constitucional en el sentido expresado en el informe en cuestión? Es un debate abierto.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Apuntes sobre la «ley de cabildeo»

En septiembre de 2021, la Comisión de Transparencia y Probidad del Congreso emitió dictamen favorable a las iniciativas 5877 y 5783 que disponen crear la Ley de Cabildeo. Lo que hizo la comisión fue dictar un dictamen unificado a partir de ambas iniciativas y conciliar un texto que se discutiría en el pleno.

Sobre este proyecto de ley me permito hacer algunas observaciones que considero relevantes. En términos generales, la ley define el cabildeo, lo circunscribe al Organismo Ejecutivo, Legislativo y Corte Suprema de Justicia, crea un registro de cabildeo, establece sanciones tanto para quienes efectúan la actividad como para los funcionarios y obliga a los entes mencionados a promulgar códigos de buenas prácticas para cabilderos.

El aspecto más complicado al momento de diseñar una ley de cabildeo o que regule el lobbying es buscar un equilibrio tal que la regulación no constituya una barrera para el ejercicio de la libre expresión o para el derecho de petición. Que esto sea así depende de cuán bien se definan las actividades que se van a regular y cuáles están exentas de dicho marco normativo.

Al final del día un gran objetivo de una ley de esta naturaleza debería ser, en primer lugar, la transparencia. Es decir, que el público tenga claro qué intereses están en juego al momento de decidir si se adopta o no una ley o una política. En segundo lugar, otro gran objetivo debe ser crear una cancha pareja para todos los interesados en hacer escuchar su voz. Lo que se busca evitar es que personas con mayor poder económico o influencia tengan mejor acceso a los funcionarios que el resto.

Sobre el actual proyecto vale la pena mencionar algunas cosas. En primer lugar, se define de forma demasiado vaga lo que se considera cabildeo. El artículo 6 lo define como cualquier comunicación “que tenga por objeto transmitir, ideas, argumentos y propuestas” con el objetivo de “comunicar los intereses del sector o entidad que se representa”. Luego, en el artículo 23 intenta acotar mejor qué actividades se consideran concretamente cabildeo y lo restringe a toma de decisiones regulatorias.

Un problema grande, para todas las jurisdicciones, es distinguir entre lobby o cabildeo y la promoción de causas. Por ejemplo, ¿la Unidad por las víctimas de tránsito hace lobby o promueve una causa? El grupo promueve, entre otras cosas, que el Ejecutivo promulgue un acuerdo gubernativo que finalmente haga obligatorio la contratación de seguro de daños a terceros para el transporte colectivo y de carga.

De acuerdo con el proyecto de ley en discusión, la Unidad por las víctimas de tránsito es un sujeto activo de la ley de cabildeo (artículo 7), promueve la “adopción y reforma de leyes u otras medidas reglamentarias (literal “f” artículo 23). ¿Es deseable regular estos esfuerzos como cabildeo? Considero que no. Para hacer escuchar su voz y sugerir al presidente la reglamentación, deberían constituirse como lobistas conforme el proyecto de ley, por ejemplo, aunque no lo hagan de forma habitual.

Lo mismo aplica para los llamados tanques de pensamiento o universidades que, en determinado momento, pueden llegar a promover la aprobación de una ley, o, lo que es más frecuente, llegar a promover que una ley no se apruebe por considerar que sus investigaciones sugieren que es inconveniente. ¿Es esto lobbying? No necesariamente.

Si vemos la ley de EE. UU. el lobby se entiende como una actividad remunerada mediante la cual una persona (lobista) representa y defiende los intereses de alguien (una empresa, por ejemplo). El objetivo de la ley es saber a quién representa un lobista cuando hace contacto con un diputado o senador.

Creo que el punto central es definir lobbying con mayor claridad y entenderlo como una actividad remunerada que implica la defensa de un interés particular. Es legítimo que una empresa haga escuchar su voz respecto de la conveniencia o no de la adopción de una medida legislativa o reglamentaria y es legítimo que se valga de un personero que lo haga saber a las autoridades. Es deseable que dicho acercamiento sea transparente y ese debe ser el objetivo de la ley, pero sin entorpecer el ejercicio la libre expresión y el derecho de petición que se ejerce por otras vías como las antes mencionadas.

Creo que es muy importante revisar qué cosas se quieren regular como lobby en dicho proyecto de ley. Por otra parte, hay que revisar las sanciones que estipula la ley. No es aceptable que una sanción para una persona que haga cabildeo sea “actuar con dolo o mala fe en la atención de las solicitudes que se realizan con la intención de burocratizar el sistema de la administración pública” (literal b, artículo 31).

Tampoco es suficiente el tratamiento del conflicto de interés de acuerdo con el artículo 15 de dicha ley. No dice nada y dejará un marco de discreción no reglado que a la postre puede traer muchos problemas de implementación. El conflicto de interés debe ser materia de un capítulo de la Ley de Probidad o bien de un cuerpo legal en sí, no un artículo aislado de esta norma.

También valdría la pena revisar si las actividades exentas son suficientes de acuerdo con el artículo 24. Por ejemplo, sería deseable incluir expresamente las audiencias que puede llegar a hacer el Congreso con motivo de la promulgación de una ley, dado que es un espacio que debe ser de por sí público y abierto para que cualquier interesado haga llegar su dictamen u opinión técnica.

Dicho proyecto de ley “agotó” el primer debate en la sesión del 29 de marzo y el segundo debate en sesión del 20 de abril. Pongo entre comillas “agotó” porque, como ya es costumbre, no hubo un solo comentario y menos debate al respecto.

Recordemos que de acuerdo con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (LOOL) los primeros dos debates son teóricamente para discutir en términos generales el proyecto de ley, su importancia, conveniencia y es la oportunidad para plantear si alguna disposición es inconstitucional.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Campaña electoral anticipada y otros riesgos para las elecciones de 2023

Recientemente el Tribunal Supremo Electora (TSE) comunicó que notificó a Roberto Arzú, Edmond Mulet y Neto Bran por cometer actos de “propaganda ilegal de personas individuales”, lo que llamamos coloquialmente campaña anticipada.

El artículo 84bis de la Ley Electoral y de Partidos Políticos (LEPP) establece: “No será inscrito como candidato quien haga campaña a título individual a cargos de elección popular publicitando su imagen, en los diferentes medios de comunicación social, antes de la convocatoria oficial de elecciones sin perjuicio de las sanciones que procedan en contra de la organización política, las asociaciones y fundaciones que lo promuevan. Previo a la sanción deberá agotarse el procedimiento establecido en el reglamento.”

Vale la pena abordar dos elementos cruciales de esta norma. En primer lugar, que la sanción por hacer “campaña a título individual a cargos de elección popular” antes de la convocatoria oficial a elecciones no parece ser una guía suficiente para entender qué acciones en concreto se consideran “campaña” y cuáles son en ejercicio de la libre expresión. En segundo lugar, la consecuencia por incurrir en tal conducta es “no ser inscrito como candidato”, es decir, la descalificación de esa persona en un proceso electoral.

Sobre el primer punto se interpusieron acciones de inconstitucionalidad en su momento. La Corte de Constitucionalidad (CC) discrepó y consideró que las actuaciones que configuran campaña están claramente establecidas en la LEPP y sus reglamentos. No obstante, dentro del expediente 5280-2018 desarrolló que debía entenderse por campaña anticipada lo siguiente:

“… las acciones que buscan colocar a un partido político o a un potencial candidato en las preferencias electorales de los votantes -o que tengan por objeto influir en el voto del electorado- las que pueden estimarse proscritas.”

Y más adelante agrega que no pueden asumirse como tales ni merecedoras de sanciones lo que haga:

“… la persona -aunque tenga afiliación política conocida- que participa en un medio de comunicación social, expresando sus puntos de vista sobre los problemas nacionales o sobre cualquier otro tópico, aportando propuestas respecto del correcto ejercicio de la gestión pública. Encenderlo de esa manera, entrañaría anular el debate de ideas, el cual es necesario en una sociedad democrática”

Sería importante que el TSE se explayará en las razones por las cuales considera que estos tres sujetos han infringido la norma citada. Pero si suponemos que al señor Mulet se le sanciona por la publicación de su libro y al señor Bran por tener un podcast, no parece razonable lo resuelto por la autoridad electoral.

En cualquier caso, voy al segundo ingrediente de la norma: infringirla lleva como castigo la descalificación del candidato. ¿Es esto compatible con el ejercicio de los derechos políticos? ¿es compatible con el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos? En otras legislaciones donde se castiga la campaña electoral extemporánea, la sanción suelen ser multas, no la descalificación de un candidato.

No olvidemos que en 2019 la justicia constitucional jugó un rol negativo en descalificar a tres candidatos presidenciales. Vaticino que: a) de no existir modificación a ciertas normas electorales y b) de no existir un giro jurisprudencial respecto de la nefasta jurisprudencia relacionada con el mal llamado “finiquito” y la “idoneidad”, las elecciones 2023 batirán récord de descalificación de candidatos. Esto, de más está decir, lesionaría el proceso democrático de manera importante.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Constitutional problems of law initiative 5272 in Guatemala

On March 8, Congress approved initiative 5272, Law for the Protection of Life and Family, with 102 votes of 160 members of Congress, and it became decree 18-2022. I do not intend to make an exhaustive examination of the statute, but I intend to shed some light on the constitutional problems it entails.

In summary, the now decree 18-2022 increases the prison sentences for crimes related to abortion, prohibits the teaching of any idea other than the family understood as a union exclusively of man and woman, both in public and private education, prohibits expressly same-sex marriage (although it was technically not allowed before), creates a crime of «promotion» and «facilitation» of abortion and orders doctors to render a report if an embryo or fetus dies due to natural causes or provoked (including miscarriage).

From a legal point of view, there is a lot to say. I will briefly summarize the main problems. First, there is a flagrant violation of the constitutional provision of equality. As the Constitutional Court (CC) itself has recognized in a judgment of January 2021 (file 3319-2020), equality (article 4 of the Constitution) prohibits discriminatory treatment of any person. In addition, the Court cites an advisory opinion of the Inter-American Court on Human Rights which establishes that the fundamental principle of equality and non-discrimination is already part of the domain of ius cogens.

This law institutionalizes discrimination, especially against people who are not heterosexual, but also towards heterosexual people who live in family units other than those defined in this law. According to the 2018 census, 25% of Guatemalan households have a woman as head of household.

The Court has established that criminal law is the ultimate mechanism for protecting fundamental rights. Second, it openly violates the principle of proportionality and «reasonableness» (razonabilidad) that the CC has recognized in criminal matters, especially in files 2951-2017 and 4099-2020. Also, «there can be no rules that classify crimes without any basis or excessive penalties that are unnecessary.» Abortion was already criminalized, and the penalties proposed by this law are disproportionate.

Third, the right to education is violated. All educational institutions are obliged to teach a particular family model, and it is prohibited to teach other ideas «incompatible» with that vision. Children would not have access to different sources of information, nor could they even contrast ideas because the law orders and proscribes specific ideas even for private education.

Fourth, freedom of expression and legal certainty are violated. A crime is created that penalizes the «promotion» of abortion. What does it mean to promote abortion? Talk about it? Propose that the exercise of freedom of expression be decriminalized? The criminal norm is not exhaustive, and it is not precise. This violates the legal certainty recognized in the jurisprudence of the Constitutional Court itself. It also affects the free expression of thought because it disproportionately limits free expression.

President Giammattei, in a brief message, suggested to Congress to «interrupt» the legislation process and file the decree. He announced that he would veto it if Congress did not file it and send it to him. According to the president, the law «suffers from technical deficiencies in its drafting» violates the Constitution and international conventions on human rights.

At writing these lines, Congress has not yet decided on the matter. The request to «archive» an already approved decree is a formula adopted by Congress in two episodes where they were forced to back down. This is the case of the controversial reforms to the Penal Code in September 2017 that intended to shield influential politicians from prosecution for violation of campaign-finance laws and the approval of the budget in November 2020. Congress reversed its course by «filing» the decrees after approval in both cases.

Technically, the legislative process ends its stages in Congress with the final approval. But in 2017 (case mentioned above), Congress decided to approve precedent 2-2017. It provided that if it received objections about the constitutionality or convenience once a decree was approved, it would inform the plenary session. If an absolute majority order it, it would be archived and not forwarded to the Executive. It is an unorthodox way out. The most worrying thing is that the internal law of Congress states in article 117 that, within the process of law formation: «In the first two debates of a bill, it will be discussed in general terms, deliberating on the constitutionality, importance, convenience and opportunity of the project». Evidently, that did not happen. Besides, law initiative 5272 had a favorable opinion precisely from the Commission of Legislation and Constitutional Affairs.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Problemas constitucionales de la iniciativa 5272

Columna publicada originalmente en el Diario La Hora

El 8 de marzo el Congreso aprobó con 102 votos la iniciativa 5272, Ley para la Protección de la Vida y la Familia y se convirtió en el decreto 18-2022. No pretendo hacer un examen exhaustivo de la iniciativa, pero sí exponer algunos problemas fundamentales que trae esta normativa.

En síntesis, el ahora decreto 18-2022, aumenta las penas de prisión para los delitos relacionados con el aborto, prohíbe que tanto en la educación pública como privada se enseñe cualquier idea distinta a la familia entendida como unión exclusivamente de hombre y mujer, prohíbe expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo (aunque no estaba permitido), crea un delito de “promoción” y “facilitación” del aborto y obliga a los médicos a rendir un informe en caso de que muera un embrión o feto sea por causas naturales o provocadas (abortos espontáneos incluidos).

Desde el punto de vista jurídico hay muchísimo que decir. Me permito señalar brevemente algunos problemas. El primero, una violación flagrante al derecho a la igualdad. Como la propia Corte de Constitucionalidad (CC) ha reconocido en una sentencia de enero de 2021 (expediente 3319-2020), el derecho a la igualdad (artículo 4 constitucional) prohíbe el trato discriminatorio a cualquier persona. Además, la Corte cita una opinión consultiva de la Corte Interamericana Sobre Derechos Humanos donde se establece que el principio fundamental de igualdad y no discriminación ya forma parte del dominio del ius cogens.

Esta ley básicamente institucionaliza la discriminación en especial para personas que no son heterosexuales, pero también hacia personas heterosexuales que viven en unidades familiares distintas de las definidas en esta ley. De acuerdo con el censo de 2018, el 25% de los hogares guatemaltecos tienen a una mujer como cabeza de hogar.

En segundo lugar, viola abiertamente el principio de proporcionalidad y razonabilidad que la CC ha reconocido en materia penal especialmente en los expedientes 2951-2017 y 4099-2020. La Corte ha establecido que el derecho penal es mecanismo último para la protección de derechos fundamentales. También que “no pueden existir normas que tipifiquen delitos sin fundamento alguno, ni penas excesivas que resulten innecesarias”. El aborto ya estaba penalizado y las penas que esta ley proponen son desproporcionales.

En tercer lugar, se viola el derecho a la educación. Se obliga a todas las instituciones educativas a enseñar un determinado modelo de familia y se prohíbe enseñar otras ideas “incompatibles” con esa visión. Los niños no tendrían acceso a distintas fuentes de información ni podrían siquiera contrastar ideas porque la ley ordena y proscribe ciertas ideas incluso para la educación privada.

En cuarto lugar, se viola la libertad de expresión y la seguridad jurídica. Se crea un delito que penaliza la “promoción” del aborto. ¿Qué significa promocionar el aborto? ¿hablar de ello? ¿proponer que se despenalice en el ejercicio de la libertad de expresión? La norma penal no es taxativa, no es precisa. Esto viola la seguridad jurídica reconocida en la jurisprudencia de la propia corte constitucional. También afecta la libre emisión del pensamiento porque limita desproporcionalmente el ejercicio de la libre expresión.

El presidente Giammattei en un breve mensaje sugirió al Congreso “archivar” el decreto. Adelantó que, si el Congreso no lo archiva y se lo remite, lo vetaría. De acuerdo con el mandatario, lo haría porque “adolece de deficiencias técnicas en su redacción”, viola la Constitución e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Al momento de escribir estas líneas, el Congreso aún no ha decidido sobre el particular. La petición de “archivar” el decreto ya aprobado se debe a una fórmula adoptada por el Congreso en dos episodios donde se vieron obligados a dar marcha atrás. Es el caso de las polémicas reformas al Código Penal en septiembre de 2017 y la aprobación exprés del presupuesto en noviembre de 2020.

Técnicamente el proceso legislativo termina sus etapas en el Congreso con la aprobación final de un decreto. Pero en 2017, el Congreso decidió aprobar el precedente 2-2017 mediante el cual dispuso que, si recibía objeciones sobre la constitucionalidad o conveniencia una vez aprobado un decreto, lo pondría a conocimiento del pleno y si el pleno lo aprueba por mayoría absoluta, se archivaría y no se remitiría al Ejecutivo.

Es una salida poco ortodoxa, pero que ya ha sido utilizada. Lo más preocupante es que la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (LOOL) en su artículo 117 establece que, dentro del proceso de formación de ley: “En los dos primeros debates de un proyecto de ley, éste será discutido en términos generales, deliberándose sobre la constitucionalidad, importancia, conveniencia y oportunidad del proyecto”.

De modo que la ocasión para darse cuenta de estos problemas era en los primeros dos debates en el pleno. Y por supuesto, sin olvidar que la iniciativa tuvo un dictamen favorable precisamente de la comisión de legislación y puntos constitucionales.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

The attorney general appointment: new interpretation by the Constitutional Court

Last Friday, we learned that the Constitutional Court (CC) of Guatemala, granted a preliminary injunction (Amparo provisional) (file 833-2022) regarding the process of nomination of the next Attorney General (FG). In the opinion, the CC redefined the interpretation of article 214 of Guatemala’s Constitution that states:

“In order to be elected magistrate of the Supreme Court of Justice, besides the requirements mentioned in Article 207 of this Constitution, it is necessary that the candidate be over forty years of age and that he [or she] will have completed one full term as judge in the Court of Appeals or of other collegiate tribunals with similar characteristics, or that he [or she] will have exercised the profession of lawyer for more than ten years.”

The CC claimed that in order to be eligible as magistrate of the Supreme Court one must either have completed one full term as judge of a Court of Appeals or have exercised “the profession of lawyer for more than ten years” and been a judge (de paz o de primera instancia) for ten years is not counted since been a judge it is not equivalent as exercise the “profession of lawyer”. Therefore, the only members of the judicial power eligible to become AG are those who completed a period as magistrates of the Court of Appeals.

Since article 251 of the Guatemalan Constitution states that in order to be head of the Public Ministry and therefore AG, one must “…have the same qualities as the magistrates of the Supreme Court of Justice”, this interpretation is relevant for the current process of selecting next attorney general. The nominating commission will reject for the first time any applicants whose only experience is in inferior courts.

Naturally, there is political consideration that can be made in this regard. I do not intend to address this in this space. I propose to examine two legal aspects that are considered relevant to the case.

First aspect: Disdain for precedent. In 2014, in the accumulated files 4645, 4646, and 4647-2014, the CC ruled that «…there is no basis to distinguish, as regards the requirements to apply for the judiciary, between those who exercise as judges and those who perform the profession [of lawyer] independently…» and that «…it must be understood that the Constitution, in articles 216 and 217, when referring to the exercise of the jurisdictional function and the exercise of the profession of lawyer, does not refer to two mutually exclusive requirements, but to the different surroundings in which the profession can be practiced«. (Own underlining)

The opinion issued last Friday openly contradicts the aforementioned interpretation of the Constitution. The CC did not reason the change of interpretation. What is even more surprising, this is just a preliminary injunction. It may reverse its decision in the sentence. By then, the selection process of the attorney general may have ended (it is scheduled to end in April).

Second aspect: the constitutional Court’s lack of an interpretive technique. This is a systemic problem of the Court. Some suggest settling problems like this by resorting to the interpretive rules of the Law of the Judicial Organism (LOJ)[1].

Why go to rules of lower rank (Ley del Oragnismo Judicial -LOJ-) to make constitutional interpretation? Is it considered that the LOJ constitutes part of the «material constitution»  «? not. It must be taken into account that article 2 of the Amparo Law requires its provisions to be interpreted extensively and seek respect for human rights and that article 42 mandates that the amparo court «Based on the preceding considerations and contributing its own doctrinal and jurisprudential analysis, will pronounce judgment, always interpreting the Constitution extensively…» (Own emphasis).

The Constitution is full of historical, political, ideological concepts, etc., and the clauses of the Constitution barely mark general parameters that must be filled with meaning by the constitutional judge. Nor is recurring to the Spanish language dictionary or legal dictionaries is a way out, although the CC often incurs in this practice.

We are talking about interpreting the Constitution, not reading a set of instructions for assembling a machine. The task of interpreting the Constitution demands considering what is expressed by the Constitution as interpreted in the context and the same values ​​of the Constitution and the rest of its provisions.

In CC owns jurisprudence is well established that the Constitution could not be read and interpreted in isolation (file 280-1990). In this sense, the 2014 ruling seemed to move in that direction. Likewise, given the various possible interpretations of the constitutional norm, those that best incorporate the principles and values ​​of the Constitution and other international instruments on human rights that they contain should prevail. That is not the case of the recent ruling (file 833-2022).

An interpretation as reductive as the one suggested by the CC can create other problems. Are prosecutors eligible if they have completed ten years of experience as prosecutors? Since the CC refers narrowly to the “practice as lawyers” it is not clear whether a career prosecutor who has held the position for more than ten years is eligible or not because prosecutors do not act as “lawyers” in the strict sense of the word. Nor does the resolution help to clarify what should be understood as such.

After all, it seems that the constitutional requirement of experience seems to seek that the applicant has a minimum of experience in the field which can be in private practice or in different public offices. Under the CC’s new interpretation, it is possible for a person who has practiced as a judge in the criminal branch for twenty years no eligible for attorney general, while making eligible a lawyer who has practiced commercial law for ten years. It doesn’t seem like a consistent interpretation, but that would be a consequence of the Constitutional Court’s ruling.

Similar issues have been raised in other jurisdictions. In Colombia, for example, a doubt arose about the expression «having exercised the profession of the lawyer” due to the Statutory Law of the Administration of Justice (Law 270 of 1996). In this regard, the Council of State resolved:

«The requirement of having exercised the profession of the lawyer with good credit for ten (10) years, which pursues, is that the chosen one enjoy the adequate professional experience in legal matters, which allows him to perform the duties of the respective position successfully. Experience that is achieved not only by the lawyer acting on behalf of litigants before the judicial courts -exceeded criterion-, but in others: activities where the legal professional puts into practice their academic knowledge» (Colombia. Judgment 1628 of 1997 Council of State. own highlight).

I understand that today this resolution is more interesting because of its consequences in the situation. However, what I raise in this column is a discussion of the legal aspects of the issue, which go beyond the current attorney general election. I do not doubt that there will be spaces to analyze who is harmed or who benefits, but I do not intend to go into that issue to not condition the legal debate on these political aspects.

[1] This law contains the main principles to interpret legislation, not the Constitution.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Requisitos para ser fiscal general: experiencia profesional y judicatura

El pasado viernes nos enteramos de que la Corte de Constitucionalidad (CC), en un auto en que resolvió otorgar un amparo provisional (expediente 833-2022), determinó que la comisión de postulación (la CP, en lo sucesivo) debe verificar que cada aspirante a fiscal general (FG) haya:

“…desempeñado un periodo completo como magistrado de la Corte de Apelaciones o de los tribunales colegiados que tengan la misma calidad, o haber ejercido la profesión de abogado por más de diez años, tiempo en el que no se comprende el o los periodos en los que se haya ejercido el cargo de Juez, porque, conforme a la norma citada, quienes pueden acceder a dicho cargo por razón de haber ejercido la judicatura son únicamente los que la hubieren desempeñado como magistrados de Salas y otros Tribunales de la misma categoría durante el tiempo previsto en el mismo precepto”. (Resaltado propio)

Naturalmente hay consideraciones de orden político que se pueden hacer al respecto. En este espacio no pretendo abordarlas. Propongo pasar un examen a dos aspectos jurídicos que considero relevantes al caso.

Primer aspecto: desdén por el precedente. En 2014, en los expedientes acumulados 4645, 4646 y 4647-2014, la CC literalmente resolvió que “…no existe fundamento para distinguir, en lo que atañe a los requisitos para optar a la magistratura, entre quienes ejercen jurisdicción y quienes desempeñan en forma independiente la profesión…” y que “…debe entenderse que la Constitución, en los artículos 216 y 217, al aludir al ejercicio de la función jurisdiccional y al ejercicio de la profesión de abogado, no se refiere a dos requisitos excluyentes entre sí, sino a los distintos ámbitos en los que puede ejercerse la profesión”. (Subrayado propio)

Precisamente el quid de la cuestión en ese caso era si la CP para magistrados a Corte Suprema de Justicia debía considerar tanto el ejercicio de la profesión como el de la judicatura a efecto de los requisitos de experiencia profesional que exige la Constitución. En aquella oportunidad la CC razonó que sí y ahora desdice lo entonces expuesto. En todo caso, la CC debió razonar y explicar el cambio de interpretación. Esto es un problema recurrente en la CC.

Segundo aspecto: la falta de una explícita técnica interpretativa por parte del tribunal constitucional. Este es un problema sistémico de la Corte y que en este caso puntual nos hace ver sus problemas derivados. Algunos sugieren zanjar problemas como este acudiendo a las reglas interpretativas de la Ley del Organismo Judicial.

¿Por qué acudir a normas de rango inferior para hacer interpretación constitucional? ¿acaso se considera que la LOJ constituye parte de la “constitución material”? Claramente no. Hay que tener en cuenta que el artículo 2 de la Ley de amparo exige interpretar sus disposiciones de manera extensiva y procurando el respeto a los derechos humanos y que el artículo 42 manda que el tribunal de amparo “Con base en las consideraciones anteriores y aportando su propio análisis doctrinal y jurisprudencial, pronunciará sentencia, interpretando siempre en forma extensiva la Constitución…” (Resaltado propio).

Tampoco acudir al diccionario de la lengua española o a diccionarios jurídicos es una salida, aunque la Corte a menudo incurre en esta práctica. Hablamos de interpretar la Constitución, no de un instructivo para ensamblar una máquina. La Constitución está llena de conceptos históricos, políticos, ideológicos, etc., y las cláusulas de la Constitución apenas marcan parámetros generales que deben ser llenados de sentido por el juez constitucional. Esto exige considerar que lo expresado por la Constitución se interprete al contexto y valores de la Constitución misma.

Harto conocida es la jurisprudencia de que la Constitución debe interpretarse de forma armónica y nunca interpretando sus disposiciones de manera aislada (expediente 280-1990), por ejemplo. En tal sentido, la sentencia de 2014 parecía caminar en esa dirección. Asimismo, ante varias interpretaciones posibles de la norma constitucional debería primar aquella que mejor incorpore los principios y valores de la Constitución y demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos recogen.

Una interpretación tan reduccionista como la sugerida por la CC puede crear otros problemas. ¿Son los fiscales, cual sea su rango dentro de la carrera fiscal, elegibles si han cumplido diez años de experiencia como fiscales? Dado que la CC alude de manera estrecha al ejercicio de la “abogacía”, no queda claro si un fiscal de carrera que ha ocupado el puesto por más de diez años es elegible o no porque no ejerce la abogacía en sentido estricto. Tampoco la resolución ayuda a despejar qué debe entenderse como tal.

Al fin y al cabo, al parecer la exigencia constitucional de experiencia parece buscar que el aspirante tenga un mínimo de experiencia en la materia. Bajo esta interpretación, podría darse que una persona que ha fungido como juez del ramo penal por veinte años tenga vedada la posibilidad de ser fiscal general en tanto que un abogado que ejerce en el ramo comercial durante diez años sí pueda optar al cargo. No parece una interpretación congruente, pero esa sería una consecuencia de dicha interpretación.

Se han planteado cuestiones similares en otras jurisdicciones. En Colombia, por ejemplo, surgió una duda sobre la expresión “haber ejercido” la abogacía con motivo de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996). Al respecto, el Consejo de Estado resolvió:

“La exigencia de haber ejercido con buen crédito la profesión de abogado por un lapso de diez (10) años, lo que en el fondo persigue, es que el elegido goce de una experiencia profesional adecuada en materia jurídica, que le permita desempeñar con acierto las funciones del respectivo cargo. Experiencia que se logra no solo actuando el abogado en representación de litigantes ante los estrados judiciales -criterio superado-, sino en otras: actividades donde el profesional del derecho ponga en práctica sus conocimientos académicos” (Colombia. Sentencia 1628 de 1997 Consejo de Estado. Resaltado propio).

Entiendo que hoy interesa más esta resolución por sus consecuencias en la coyuntura. No me cabe duda de que habrá espacios para analizar a quién perjudica o a quién beneficia, pero no pretendo entrar en esa cuestión para no condicionar el debate jurídico a esos aspectos coyunturales. Sin embargo, lo que planteo en esta columna es un debate sobre los aspectos jurídicos de la cuestión, mismos que van más allá de la elección de fiscal general actual.