Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Puede volver a su cargo Mynor Moto? ¿Puede ser detenido?

Antecedentes

En diciembre, el entonces juez de primera instancia, Mynor Moto, decidió postularse como candidato a llenar la vacante que dejó Bonerge Mejía como magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad (CC) cuyo plazo expiraba el 14 de abril de 2021 en el Colegio de Abogados. 

El 18 de enero, Mynor Moto resultó electo magistrado titular en una polémica elección. Por ser juez, Moto solicitó la excedencia del cargo como juez de primera instancia hasta el 14 de abril, plazo en que vencería su hipotético cargo como magistrado de la CC. 

La excedencia es una figura por la cual un juez deja de prestar el cargo y de cobrar un salario por el mismo en un plazo que no exceda de dos años. En tal sentido, Moto entregó el cargo como juez. 

Pese a que Moto no podía asumir porque existían varios recursos en contra de su elección, el Congreso decidió juramentarlo con la complicidad de una cuestionable Sala de Apelaciones el 26 de enero. En esta entrada expliqué ese episodio.

El 1 de febrero, el juzgado de mayor riesgo “D” giró orden de captura contra Moto por el delito de conspiración para la obstrucción de justicia bajo el entendido que ya no era juez y por tanto había perdido su inmunidad. Desde ese día, Moto se encuentra prófugo.

El 4 de febrero, la CC, en un amparo provisional dictado dentro de los expedientes acumulados 426-2021, 430-2021, 436-2021 Y 455-2021 dejó sin efecto la juramentación que hiciera el Congreso de Mynor Moto como magistrado de la CC. Esto frustró su intento por asumir como magistrado de la CC, cargo que también le daría inmunidad.

Ante esto, Moto solicitó al Consejo de la Carrera Judicial dejar sin efecto la excedencia con el objetivo de retomar su puesto y recuperar su inmunidad. No lo consiguió. Hace pocos días se dio a conocer que el Consejo de la Carrera Judicial argumenta, en una resolución, que Moto podría retomar su cargo como juez de primera instancia el próximo miércoles, 14 de abril, porque ese día vence el plazo por el cual solicitó su excedencia.

¿Puede recuperar su cargo y su inmunidad? ¿o puede ser detenido?

Llegado este punto podemos responder la interrogante. Formalmente el Organismo Judicial dice que el 14 de abril Moto puede retomar su puesto. Pero hay que tener presente que para recuperar su inmunidad debe tomar posesión del cargo.

De acuerdo con el artículo 24 del Reglamento General de Tribunales, el secretario del juzgado debe levantar acta de toma de posesión. Esto quiere decir que Mynor Moto puede ser detenido si se presenta al juzgado, pues tiene una orden de aprehensión en su contra y previo a tomar posesión puede ser detenido.

¿Y si no se presenta al juzgado el 14 de abril? La literal “h” del artículo 30 de la Ley de la Carrera Judicial dice expresamente que la calidad de juez o magistrado termina “Si transcurrido el plazo de excedencia otorgado, el juez o magistrado no retoma su cargo”. Es decir, de no presentarse el 14 de abril, perdería definitivamente su calidad de juez y por tanto toda posibilidad de recuperar su inmunidad.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Por qué el Congreso conoce una vez más antejuicio contra Gloria Porras y Francisco de Mata?

Hace unos días la Corte Suprema de Justicia (CSJ) remitió un antejuicio al Congreso de la República por una denuncia que instaron algunos miembros de la Asociación de Dignatarios de la Nación (ADN). Esta es una denuncia que surgió en 2019.

Antecedentes

Como lo expliqué en enero de 2019, la denuncia se basa en lo siguiente: la Corte de Constitucionalidad (CC) dictó una resolución en contra de la decisión del entonces presidente Jimmy Morales de pedir al Reino de Suecia que retiraran al entonces embajador, Anders Kompass. 

En opinión de la ADN, esta resolución constituye prevaricato que de acuerdo con el artículo 462 del Código Penal es un delito que comete un juez que “…a sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos…”. El prevaricato, según ellos, ocurre porque la CC “viola” la Constitución al interpretarla de ese modo porque restringe las atribuciones del presidente de acuerdo con el artículo 183 literal “o” reconoce como una de ellas “dirigir la política exterior y las relaciones internacionales…”.

Obviamente esta es una denuncia inviable porque no se puede perseguir penalmente a los magistrados de la CC sencillamente porque alguien más considera que el criterio expresado en una resolución es “equivocado”. Esto por el artículo 167 de la Ley de Amparo (“No podrán [los magistrados] ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio del cargo”) y porque la CC ha sido lo ha establecido en la jurisprudencia que que mencioné en otra ocasión. (Para una reflexión más profunda puede leers eeste interesante artículo del profesor Juan Pablo Gramajo. Y para comprender mejor el punto relativo al derecho constitucional de las relaciones internacionales, ver la columna que publicó el profesor Arturo Villagrán en 2018).

En 2019, la Corte Suprema de Justicia dictó una resolución por la que decidió enviar el antejuicio contra los magistrados que firmaron la anterior resolución al Congreso. Sin embargo, en enero de 2019 se interpuso un amparo a favor de dichos magistrados y la CC otorgó un amparo provisional que ordenó suspender el trámite del antejuicio. 

Mucho tiempo después, en octubre de 2020, la CC dictó la sentencia correspondiente y ordenó a la Corte Suprema de Justicia “(…) dictar nueva resolución congruente con lo aquí considerado”. Es decir, congruente con la jurisprudencia de que no se puede perseguir a los magistrados por las opiniones expresadas en sus resoluciones.

¿Qué ocurre ahora?

De forma sorpresiva, la Corte Suprema de Justicia decidió, en sus términos, “cumplir” y dictar una “nueva resolución” en el expediente de antejuicio que se seguía contra los magistrados Gloria Porras y Francisco de Mata (Bonerge Mejía estaba denunciado también, pero ya falleció). En esta nueva resolución, básicamente repite mayoritariamente lo que resolvió en 2019 y vuelve a considerar que la denuncia por prevaricato debe continuar su trámite y resuelve enviar el antejuicio al Congreso para que continúe su trámite.

Esto evidentemente no es congruente con lo ordenado por la Corte de Constitucionalidad. Al respecto, caben dos posibles salidas. En primer lugar, que quienes interpusieron el amparo soliciten medidas para el cumplimiento de la sentencia de octubre de 2020 al ser evidente que la Corte Suprema incumple lo ahí resuelto al fallar en el mismo sentido que en 2019 en contra de la jurisprudencia ya sentada.

En segundo lugar, que el antejuicio continúe su trámite en el Congreso. En este aspecto, vale la pena recordar que la Ley en Materia de Antejuicio (artículo 17) establece que para que el Congreso resuelva retirar la inmunidad de un funcionario hace falta mayoría calificada. No existen 107 votos para retirar el antejuicio a Gloria Porras y Francisco de Mata ante una denuncia tan espuria y débil.

Aún así, la lectura política es que tanto la Corte Suprema de Justicia como un grupo de diputados pretenden una vez más arremeter contra magistrados de la CC que han dictado resoluciones que han puesto claros límites a los excesos del poder público. No hay otra forma de leerlo. 

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Entendiendo la denuncia contra el vicepresidente

El viernes, 31 de julio, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) tramitó un antejuicio que se origina en una denuncia que promoviera Nimrod Israel Estévez contra el vicepresidente de la República, Guillermo Castillo. Estévez fue candidato a diputad por el partido BIEN en las elecciones de 2019, pero no resulto electo.

La denuncia es por nombramientos ilegales y lo discutible es que la Corte Suprema de Justicia haya resuelto tramitar el antejuicio y remitirlo al Congreso. A continuación, expongo mi reflexión legal para entender mejor el asunto.

¿Por qué la denuncia?

Todo tiene que ver con la Secretaría Nacional de Administración de Bienes en Extinción de Dominio (Senabed). Esta es la entidad encargada de velar por el manejo de los bienes que han caído en extinción de dominio. El titular de la Senabed, Oscar Conde, renunció al cargo recientemente porque el 4 de junio fue juramentado como segundo viceministro de gobernación.

El periodo de 3 años por el que Conde fue designado vencía el 7 de agosto (en unos días). La ley de extinción de dominio manda a que la designación del titular de la Senabed se haga “por oposición”. En este momento, ya existe una nómina de 10 candidatos para el periodo que irá del 7 de agosto de 2020 a 7 de agosto de 2023 según lo anunciado.

Debido a la vacancia que dejó Oscar Conde en junio, el vicepresidente designó de manera interina a Ángela Marina Figueroa Molina. No es la primera vez se designa a un titular interino. En 2016 fue removido el entonces titular de la Senabed, Luis Coronado Tobar, y fue nombrado de manera interina Marvin Duarte hasta que se agotó el proceso de oposición y se designó a Oscar Conde.

Por alguna razón que no está clara, el denunciante, Nimrod Estévez, plantea que el nombramiento de la titular interina, Ángela Figueroa, es ilegal. El delito de nombramientos ilegales (artículo 32 CP) tiene una pena de prisión de seis meses a dos años y una multa de diez mil a veinticinco mil quetzales.

La Corte Suprema de Justicia (CSJ) y su discutible resolución

El antejuicio contra el vicepresidente lo conoce en última instancia el Congreso. Pero como hemos comentado en otro momento, la ley en materia de antejuicio ordena al juez que reciba la denuncia a remitir el expediente a la CSJ. Luego, es este tribunal quien lo remite al órgano que corresponda (en este caso al Congreso) si es que no le toca conocerlo directamente. El artículo 16 de esta ley dice: 

Cuando un juez competente tenga conocimiento de una denuncia o querella presentada en contra de un dignatario o funcionario que goce del derecho de antejuicio, según lo estipulado por la ley, se inhibirá de continuar instruyendo y en un plazo no mayor de tres días hábiles, elevará el expediente a conocimiento de la Corte Suprema de justicia para que ésta, dentro de los tres días hábiles siguientes de su recepción, lo traslade al órgano que deba conocer del mismo, salvo que ella misma le correspondiere conocer. El juez no podrá emitir en la nota de remesa juicios de valor, ni tipificar el delito. (resaltado propio)

Ahora bien, por desarrollo jurisprudencial (expedientes 2041-2003, 634-2005 y 2040-2003), la Corte de Constitucionalidad ha sentado doctrina legal y ha establecido que, en el momento de conocer el expediente del antejuicio, la Corte Suprema de Justicia:

…no es un simple tramitador de los asuntos en los que se dirima las diligencias de antejuicio en contra de los funcionarios que gocen de ese derecho, debiendo calificar y depurar los procesos que sean instados por motivos espurios, políticos o ilegítimos, (…), entendiendo que ello le faculta para que, de concurrir tales situaciones, pueda acordar el rechazo liminar de la denuncia, y de no ocurrir estas, declarar que lo denunciado merece el posterior agotamiento del procedimiento que regula la Ley en Materia de Antejuicio. (resaltado propio)

En pocas palabras, y a falta de que la Corte Suprema de Justicia haga pública su resolución, salta a la vista que debieron hacer un examen pormenorizado de la denuncia previo a mandarla al Congreso. 

Las razones por las cuales se comete el delito de nombramientos ilegales van por dos vías: o se hizo en violación del procedimiento que manda la ley o la persona designada no reúne las calidades para ocupar el cargo.

Hasta ahora, no se ha reportado que la señora Figueroa no reúna las calidades para ocupar el cargo. Tampoco se ha reportado que se haya nombrado en infracción del procedimiento bajo el entendido que al ser interina, el proceso del titular definitivo debe hacerse esta semana.

Algunas fuentes no oficiales refieren que la denuncia podría deberse al «plazo» del nombramiento de la titular interina. Si fuera verdad, sería absurdo instar una denuncia por nombramientos ilegales por tal motivo dado que la designación conforme al proceso de ley está en curso.

Por lo antes expuesto, parece que el amparo que interpuso el vicepresidente contra la Corte Suprema de Justicia tiene fundamento. Este ya lo conoce la Corte de Constitucionalidad y ya ha pedido el expediente.

Llama la atención que esta votación haya sido tan cerrada en la Corte Suprema. En los últimos dos años, este tribunal se ha ganado una mala reputación por rechazar antejuicios contra funcionarios acusados de corrupción. 

Consistentemente quienes han votado en diferente sentido han sido las magistradas María Eugenia Morales y Delia Dávila. Esta vez, ambas votaron en contra de tramitar el antejuicio contra el vicepresidente. Sin embargo, en este caso concreto, han votado en contra, además, los magistrados Felipe Baquiax y José Pineda Barrales.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Se “extralimitó” la CC? Un repaso a los precedentes de 2009 y 2010

En una entrada anterior expliqué en qué consistía el antejuicio que con inusual celeridad tramitó la Corte Suprema de Justicia (CSJ) contra cuatro magistrados de la Corte de Constitucionalidad (CC). 

La denuncia se presenta por la inconformidad de un aspirante a magistrado de Corte de Apelaciones (CdeA) respecto de la sentencia que dictó la CC a partir de un amparo interpuesto por el Ministerio Público (MP) derivado de las pesquisas que revelaron reuniones de varios protagonistas del proceso de selección de altas cortes con el procesado Gustavo Alejos. Esta sentencia la expliqué en esta entrada.

La inconformidad: ¿por qué afirman que se extralimitó?

Básicamente existe una inconformidad, de acuerdo con la denuncia presentada, porque la CC en la sentencia mencionada ordenó que debe “excluirse del proceso de elección a aquellos profesionales cuya idoneidad y honorabilidad esté comprometida, derivado de los hechos notorios denunciados…”. 

El denunciante considera “exceso” por parte de la CC al resolver el texto entrecomillado del párrafo anterior “…ya que es facultad del Congreso de la República de Guatemala elegir a las personas idóneas dentro de las nóminas de candidatos enviadas…”. Todo esto puede leerse en la denuncia.

Viaje a 2009 y 2010

El caso 2009

Ahora bien, sorprende que esta sentencia cause tanto revuelo, ya que la propia CC ha sentado abundante jurisprudencia en la materia. Pero especialmente porque este fallo no hace más que recoger la jurisprudencia que la CC sentó en el proceso de elección de magistrados para CSJ en 2009 y de fiscal general del MP en 2010.

En 2009, se interpusieron amparos contra el proceso de designación de magistrados de CSJ ante la amenaza de que el Congreso eligiera por planillas sin considerar si los aspirantes, en lo individual, cumplían los requisitos de idoneidad y honorabilidad. En aquel momento, dentro del expediente 3690-2009 se otorgó un amparo provisional, auto de fecha 1 de octubre de 2009, por medio del cual se ordenó al Congreso:

“…que, de demostrarse fehacientemente por cualquier ciudadano o institución, que uno o varios de los electos carece de los requisitos habilitantes para ocupar el cargo, su elección deberá ser revisada. Para efecto de lo anterior, cualquier interesado podrá presentar pruebas indubitables… En caso que el Congreso de la República determine que las denuncias presentadas están fundamentadas, procederá a la sustitución correspondiente”. (Resaltado propio)

En aquel momento el Congreso tuvo dudas sobre cómo dar cumplimiento al amparo provisional y resolvió solicitar una opinión consultiva a la CC. Una de las preguntas era cómo determinar la idoneidad sin vulnerar el principio de presunción de inocencia a lo cual la CC respondió dentro del expediente 3755-2009:

“el Organismo Legislativo simplemente deberá determinar la idoneidad de los aspirantes con base a pruebas fehacientes que permitan establecer si su imparcialidad está comprometida y si cumple con los requisitos exigidos por la Constitución Política de la República de Guatemala, Ley de Probidad, Ley del Organismo Judicial y los convenios internacionales aceptados y ratificados con Guatemala relacionados con el tema. El Organismo Legislativo no actúa en ejercicio de función jurisdiccional alguna, sino valorando, en acatamiento de lo dispuesto constitucionalmente”. (Resaltado propio)

Bien puede deducirse que el fallo que profiere la CC en el actual proceso y que motiva la denuncia que mencionamos al comienzo, desarrolla la jurisprudencia que ya había sentado este tribunal en 2009. Ahora repasemos lo sucedido en 2010 con la elección de fiscal general.

2010: otra crisis institucional

En 2010 se interpusieron varias acciones de amparo dentro del proceso de comisiones de postulación para la designación de fiscal general. La CC acabó por anular la designación.. 

En la resolución en la que finalmente acaba por anular la designación del fiscal general, la CC invoca las resoluciones de 2009 y ratifica la necesidad de que se verifique la idoneidad y honorabilidad de los aspirantes. En este auto de fecha 10 de junio de 2010, dentro de los expedientes acumulados 1477, 1478, 1488, 1602 y 1630-2010, la CC resolvió entre otras cosas:

“…y ante una crisis institucional previsible en el ámbito de la administración de justicia (que es pública y notoria y por ello, relevada de prueba alguna) debe actuar conforme lo manda el inciso i) del artículo 272 de la Constitución Política de la República, para restaurar el orden constitucional en riesgo de un colapso grave, para que el Ministerio Público pueda cumplir a cabalidad sus funciones y reordenar, dentro del sentido del indicado auto de amparo provisional, la rectificación del proceso de selección de los aspirantes al cargo de Fiscal General….”  (Resaltado propio)

Este párrafo es ilustrativo del reconocimiento de la crisis institucional que se vivía en aquel momento, algo que ocurre en el caso actual. En tal sentido, se vale de los hechos notorios que evidenciaban esa crisis y como guardián del “orden constitucional”, decidió conocer y resolver el problema. Se puede notar además que la CC se autoidentifica como “árbitro político de última instancia” ante las crisis, cuando prosigue:

“A este respecto, cabe recordar que precisamente, como el más alto guardián de la Constitución Política de la República, desde la promulgación de la misma -hace ya veinticinco años- y su instalación, a lo largo de las décadas pasadas, esta Corte ha tenido actuaciones que han asentado criterios que le han legitimado democráticamente en su importante papel de defender el orden constitucional. Quizá el caso más relevante lo constituya la sentencia del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres…. Con cuya obligada intervención durante la alteración constitucional perpetrada en esa fecha esta Corte se vio en la imperiosa necesidad de actuar motu proprio y emitir el histórico fallo, en el cual, se hizo efectiva la tarea que el artículo 268 de la Constitución Política de la República le encomienda consistente en la función esencial de la defensa del orden constitucional…” (Resaltado propio)

¿Se ha extralimitado la CC?

El alegato básico es que la CC se ha extralimitado. Haciendo a un lado el aspecto político de los intereses de grupos oscuros que buscan sacar renta de esta crisis y tomar el control de los órganos de administración de justicia, vale la pena tomar en serio la pregunta de quienes se la formulan con honestidad intelectual.

La respuesta es que la CC, como se lee en la resolución anterior, tiene una misión profundamente amplia en virtud del artículo 268 constitucional: defender el orden constitucional. Llenar el contenido de esta misión deja un amplio margen de maniobra al tribunal constitucional.

Es claro que desde la sentencia del Serranazo, pasando por las resoluciones de 2009 y 2010 antes referidas, queda clara la amplitud del mandato de la CC. A ello hay que agregar que al estar bajo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos debe además aplicar el control de convencionalidad para garantizar el cumplimiento de los estándares que nos impone la pertenencia a dicho sistema.

Las resoluciones de 2009 y 2010 son el referente y punto de partida de la sentencia que hoy se ataca con tanta ferocidad. Aquellas resoluciones fueron valientemente dictadas por los magistrados Roberto Molina Barreto, Alejandro Maldonado Aguirre, Mario Pérez Guerra, Gladys Chacón Corado y Juan Francisco Flores Juárez en contextos de crisis como el que hoy vivimos. 

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El antejuicio contra los magistrados de la CC: ¿Qué pasa?

Seguramente para el ciudadano informado, pero ajeno a la disciplina legal y a la jerga de los abogados, lo que ocurre parece incomprensible. Intentaré ofrecer una explicación de lo que ocurre y por qué estamos ante una situación que pone en riesgo nuestro orden institucional.

Antecedentes: la Corte de Constitucionalidad (CC) resuelve sobre la elección de cortes

El MP interpuso un amparo derivado de una investigación en la que dio a conocer que varios protagonistas del proceso de elección de Corte Suprema de Justicia (CSJ) y Cortes de Apelaciones (CdeA) se reunieron con el procesado Gustavo Alejos quien buscaría influir en la elección de Cortes. La CC resolvió el amparo del MP con lugar (Expediente 1169-2020). 

En dicha resolución CC ordenó al MP rendir un informe de la investigación, exponer los posibles delitos cometidos, el posible conflicto de interés de algunos aspirantes y ordenó al Congreso tener en cuenta estas situaciones para excluir a quienes no reúnan las condiciones de “idoneidad y honorabilidad”.

La denuncia contra magistrados de CC

Un aspirante a ocupar una magistratura denunció a los magistrados de la CC. ¿Motivo de la denuncia? A juicio del denunciante la sentencia de la CC se produce fuera de los límites de su competencia.

Por tener derecho de antejuicio, la CSJ conoció el asunto y ante la inhibitoria de sus titulares se integró como magistrados de CdeA. Estos decidieron tramitar el antejuicio y remitirlo al Congreso. La peculiaridad es que al menos seis de los que integran la CSJ son aspirantes para ocupar una magistratura y por lo tanto interesados en la causa que conocieron. 

El amparo a favor de los magistrados de la CC

Ante el trámite del antejuicio, el procurador de los derechos humanos y algunos particulares interpusieron un amparo contra lo resuelto por la CSJ. ¿El motivo? Como lo expliqué en una entrada hace más de un año, no se puede perseguir a los magistrados de la CC por disentir de sus resoluciones. Criterio sostenido por la CC desde 1995.

A la CC le compete conocer los amparos contra la CSJ.  De este modo, ante la inhibitoria de los magistrados Neftaly Aldana, Dina Ochoa y la ausencia de Henry Comte, integraron el tribunal tres de los magistrados denunciados. Resolvieron otorgar amparo provisional a favor de los magistrados denunciados y dejar en suspenso el trámite del antejuicio.

Mi opinión: ¿actuó bien la CC? ¿son intocables los magistrados?

Más o menos esclarecidos los hechos, procedo a comentar mi breve opinión sobre lo sucedido y sobre algunas críticas recurrentes que he visto en distintos espacios.

No olvidemos que estamos ante un fallo de un tribunal constitucional. En esta materia se hace más evidente que no existe una sola interpretación posible de la Constitución. El lenguaje que usan las constituciones es por su propia naturaleza amplio y en el texto constitucional encontramos principios y valores que habrá que conciliar. El profesor Rodolfo Luis Vigo lo explica con claridad:

“Esa posibilidad de encontrar más de una respuesta en buena medida está ligada a que la Constitución se ha reconocido como fuente del Derecho, y en ella hay básicamente principios, valores o derechos humanos que tienen esa capacidad potencial de generar respuestas en manos de juristas preparados para ello”. 

De la interpretación De la ley a la argumentación

Dicho eso, resulta improcedente endilgar responsabilidad a un juez constitucional simplemente por el contenido de su resolución. Ahora bien, ¿quiere decir esto que son intocables? Por supuesto que no. Si, por poner un ejemplo, existieran indicios de que un juez constitucional recibe un soborno para beneficiar a una parte, pues es perfectamente dable el encausamiento criminal.

La otra gran pregunta es, ¿podía la CC “auto ampararse”? Para muchos el hecho de que los magistrados afectados hayan intervenido resulta cuando menos cuestionable. El artículo 170 de la ley de amparo establece:

“A los Magistrados de la Corte de Constitucionalidad no se aplican las causales de excusa establecidas en la Ley del Organismo Judicial ni en cualquiera otra ley. Cuando a su juicio, por tener interés directo o indirecto, o por estar en cualquier otra forma comprometida su imparcialidad, los Magistrados podrán inhibirse de conocer, en cuyo caso se llamará al suplente que corresponda.” (Resaltado propio)

De acuerdo con la ley, inhibirse es optativo. Quizás podamos aplicar alguna crítica de carácter ético y argumentar que debieron agotar el proceso de llamar a todos los suplentes. O podemos hacer una crítica al sistema y decir que en casos como el particular no existe en ley una solución adecuada. En otras latitudes, se da el caso que por la doctrina de la necesidad un juez puede conocer al no haber otro competente:

“La doctrina de la necesidad permite a un juez que de otro modo debería abstenerse o sería recusado conocer de una causa y fallarla cuando, de no hacerlo, pudiese producirse una injusticia. Esto puede suceder cuando no haya otro juez razonablemente disponible que no esté igualmente descalificado o si una postergación o juicio inconcluso causaría problemas muy graves o si el tribunal no pudiese constituirse para entender del asunto correspondiente y fallarlo si el juez en cuestión no participara”.

Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial

Se puede someter a discusión la doctrina anterior dado que no había otro tribunal competente para conocer el caso. De momento la CC solo ha resuelto otorgar el amparo provisional. Hace falta aun que la CC dicte una sentencia definitiva y uno esperaría que al momento de dictarla puedan conocerlo otros magistrados que no forman parte de la denuncia. Al menos para ese momento, el sistema ofrece una solución que garantiza la imparcialidad.

Mi opinión, en la arena política, es que esta denuncia no es una iniciativa por el Estado de Derecho. Es un burdo ataque de la clase política que ha visto interrumpida su agenda de nombrar magistrados afines a sus intereses a partir de lo resuelto por la CC. Es una venganza muy burda. Mientras tanto ponen en riesgo la institucionalidad y el orden constitucional y democrático del país.

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¿Tendría inmunidad Jimmy Morales como diputado del PARLACEN?

Como es de público conocimiento, los presidentes de los países que forman parte del Parlamento Centroamericano (PARLACEN) se convierten en diputados de dicho cuerpo una vez entregan el cargo (artículo 2, inciso “b” del Tratado constitutivo). El artículo 27 del Tratado del PARLACEN establece que sus diputados tienen las mismas inmunidades que tienen los diputados de los congresos o asambleas nacionales. Debido a que los diputados al Congreso de la República de Guatemala gozan de derecho de antejuicio, los diputados guatemaltecos al PARLACEN, también.

La resolución e la CC del 2004

Dicho eso, hay mucha confusión en buena parte de la población, ya que en redes sociales circulan fragmentos de una conocida sentencia que dictó la Corte de Constitucionalidad (CC) en los expedientes acumulados 12-2004 y 213-2004 donde se declaró la “inconstitucionalidad” de los artículos del Tratado Constitutivo del PARLACEN referentes a la inmunidad de los diputados.

Sin embargo, al respecto caben dos aclaraciones: a) que el Protocolo del PARLACEN se reformó en el año 2008 y la jurisprudencia posterior de la CC ha ido en otro sentido; y b) que en todo caso el órgano encargado de aplicar el Protocolo del PARLACEN es la Corte Centroamericana de Justicia y no nuestros tribunales domésticos.

Reformas al PARLACEN en 2008 y jurisprudencia de la CC

En el 2008 se hicieron reformas al Tratado Constitutivo del PARLACEN las cuales fueron aprobadas por el Congreso de Guatemala mediante Decreto 58-2008. En el año 2012 se planteó una acción de inconstitucionalidad contra los artículos del Tratado que disponen la incorporación automática de los ex presidentes y ex vicepresidentes de los países miembros. 

En aquel fallo, expediente 56-2012 de la CC, se rechazó el planteamiento de inconstitucionalidad aduciendo que el artículo 27 de la Convención de Viena en Materia de Tratados establece que ““Una parte no podrá invocar la disposiciones de su derecho interno como justificación el incumplimiento de un tratado”. En tal sentido, la Corte consideró que no podía declarar inconstitucional el articulado de un tratado internacional porque con ello estaría incumpliendo un compromiso que adquirió el Estado de Guatemala conforme a las normas del derecho internacional.

Concretamente en el caso de la inmunidad de los diputados al PARLACEN, sirva el caso de Rafael Espada como ejemplo de una continuidad de la jurisprudencia anterior. En 2015 Espada, ya entones ex vicepresidente y por tanto diputado al PARLACEN, presentó un amparo contra una decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que este tribunal afirmaba que no tenía inmunidad por aquella sentencia del año 2004 a la que me referí al inicio. La CC en expediente 3955-2015 falló a favor de Espada y refirió al expediente 56-2012 dejando muy claro que aquella sentencia del año 2004 no era aplicable por las cuestiones de derecho internacional que explicamos antes.

El caso Portillo y la comptencia de la Corte Centroamericana de Justicia

Según la edad del lector, recordará o no que la discusión de la inmunidad de los diputados al PARLACEN y la incorporación automática de los ex presidentes a dicho parlamento tiene un precedente muy sonado en 2004: Alfonso Portillo. Cuando Portillo culminó su mandato y pasó al PARLACEN, fue acusado penalmente y por virtud de aquel falló de la CC del año 2004, los tribunales guatemaltecos no respetaron su inmunidad.

Portillo acudió a la Corte Centroamericana de Justicia y en sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 esta corte resolvió “Declarar no ejecutable la resolución de la Honorable Corte de Constitucionalidad de Guatemala de fecha 20 de julio del dos mil cuatro, contenida en los expedientes acumulados 12-2004 y 213-2004 (…)”. ¿La razón? Por una parte, el propio artículo 27 de la Convención de Viena sobre tratados y, por otra parte, que por el artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa estamos bajo la jurisdicción de la Corte Centroamericana de Justicia y es dicho tribunal el encargado de dirimir las controversias derivadas de los convenios en materia de integración.

¿Conclusión? Jimmy Morales tiene inmunidad porque será diputado al PARLACEN. La única pregunta válida es, ¿en qué momento adquiere la inmunidad? El reglamento interno del PARLACEN dice en su artículo 19 que: “La Diputada o Diputado Centroamericano Titular que ha sido juramentado, toma posesión del cargo a partir de dicho momento, adquiriendo todos los derechos y obligaciones inherentes.” (resaltado propio). En tal sentido, cabe interpretar que Morales adquirirá la inmunidad cuando sea juramentado. ¿Habrá tiempo para que las autoridades lo procesen antes de su juramentación? Parece difícil.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Sandra Torres: el audio que se filtró y su antejuicio, ¿qué sigue ahora?

Prensa Libre dio a conocer un audio que se filtró que contiene una conversación que sostenía Sandra Torres con Gustavo Alejos en 2015. Según se dice, ese audio es parte de los indicios del expediente del Caso de financiamiento electoral ilícito que presentaron CICIG y MP en enero contra varios integrantes del partido UNE.

¿Cuál era el caso?

En enero la CICIG y el MP acusan al partido UNE de: a) recibir financiamiento de fuentes ilícitas; y b) de recibir dinero lícito pero que no fue reportado a las autoridades como la ley electoral lo manda. Esto en las elecciones de 2015.

El caso está detalladamente explicado en esta presentación. Pero en síntesis, la acusación de financiamiento de origen ilícito viene del Caso Traficantes de Influencias donde existía una estructura en la SAT que se dedicaba a cobrar «mordidas» para «agilizar» la devolución del crédito fiscal. Según la CICIG, una de las entidades comerciales de cartón en las que se recibía el dinero de los sobornos, pagó gastos de campaña de la UNE. Ya que esas «mordidas» son fruto de delitos como de tráfico de influencias y cohecho, se considera que la campaña de UNE tiene fondos de origen ilícito.

Y la otra parte del caso se fundamenta en que hubo una serie de personas que aportaron fondos de origen lícito a la campaña de UNE pero no lo hicieron (como manda la ley) donando los recursos al partido y reportando la donación. Por el contrario, simulaban hacer «pagos» por prestación de servicios a una entidad comercial (MAARIV, S.A.) y luego desde esta entidad se pagaban gastos de campaña o se le daba directamente fondos a candidatos del partido.

¿Por qué esto afecta a Sandra Torres?

El caso intenta demostrar que la entonces candidata presidencial del partido UNE, Sandra Torres, tenía pleno conocimiento de la forma en que se financiaba el partido y que además dio su consentimiento para hacerlo de tal forma. A su vez, uno de los testigos dentro del caso, asegura que le entregó un cheque por Q.250,000.00 directamente a Sandra Torres. De ahí que la acusen de asociación ilícita (6 a 8 años de prisión) y de financiamiento electoral no registrado (1 a 5 años de prisión).

¿Qué pasó con el caso? ¿qué acciones proceden?

Varios de los señalados dentro de este caso están rindiendo primera declaración ante un juez. Sin embargo, Sandra Torres (acusada de asociación ilícita y financiamiento electoral no registrado) y varios diputados no porque gozan del derecho de antejuicio. Al ser así, la Corte Suprema de Justicia, en una inexplicable decisión, rechazó las diligencias de antejuicio en contra de Torres y los diputados de UNE.

La única acción que procede ahora es que MP y/o CICIG interpongan un amparo, que conocería la Corte de Constitucionalidad, en contra de la decisión de la Corte Suprema de rechazar el antejuicio. Pasarán varias semanas hasta que sepamos si la Corte de Constitucionalidad (CC) otorga el amparo.

Si lo otorga, lo que procede es que la CC resuelva que la Corte Suprema de Justicia deba emitir un nuevo fallo conforme a derecho. Eso implicaría que dé trámite al antejuicio y se siga el siguiente proceso: que se nombre a un juez pesquisidor que recabe los indicios existentes, que elabore un informe donde recomiende retirar la inmunidad o no a la acusada y finalmente que el pleno de la Corte Suprema de Justicia resuelva por mayoría si le retira o no la inmunidad a Sandra Torres. Esto puede tomar varios meses.

¿Qué pasará? Dependerá de la celeridad con que resuelva la Corte Suprema. Puede ser que le retiren la inmunidad a media campaña y le toque enfrentar un proceso penal. Aun enfrentando proceso penal no está claro que la ley mande a revocar su inscripción. Antes del año 2004, el artículo 217 de la Ley Electoral sí era claro en que si se declaraba con lugar el antejuicio, la candidatura era cancelada pero esa oración se eliminó de la ley.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero · 5 comentarios

¿Cuál es la situación legal de Thelma Aldana y su candidatura?

En otro espacio resumí los vaivenes del pasado martes, 19 de marzo, que comenzaron con la noticia de la orden de captura contra Thelma Aldana y, minutos después, con la noticia de que había sido inscrita oficialmente como candidata presidencial del Partido Semilla. A partir de esto surgen varias dudas.

¿Está inscrita oficialmente o no? ¿Tenía finiquito? ¿Pueden revocar su inscripción?

En la resolución del Registro de Ciudadanos del Tribunal Supremo Electoral que oficializó la inscripción de Thelma Aldana se alude a la situación de su «finiquito».  Según los informes de la Contraloría, Aldana había perdido el finiquto a partir de una denuncia penal que le plantearon funcionarios de Contraloría.

Sin embargo, un juzgado le concedió un amparo provisional que dejó sin efecto la denuncia que la dejaba sin «finiquito». Para efectos prácticos, si en algún momento se resuelve en definitiva el amparo y lo declaran sin lugar, Thelma Aldana perdería el «finiquito» y se le revocaría la inscripción como candidata presidencial. Ya vimos cómo el Registro de Ciudadanos le revocó la inscripción a Mauricio Radford del Partido Fuerza cuando recibieron un informe del MP donde se hacía ver que estaba ligado a proceso por abuso de autoridad. El asunto de su amparo provisional será un aspecto al cual se debe dar seguimiento.

¿Tiene antejuicio?

Este punto es el que levanta más dudas. El artículo 217 de la Ley Electoral establece que desde su inscripción los candidatos tienen derecho de antejuicio. Bajo ese criterio parece obvio que Aldana sí tiene derecho de antejuicio.

Como ocurre con los temas jurídicos, siempre hay abogados con varias interpretaciones. Acá hay dos argumentos que ponen en duda el momento en el cual se le considera inscrita y por tanto el momento en el cual adquiere el antejuicio:

  1. Quienes argumentan que el artículo 216 de la Ley Electoral al indicar que «Si la resolución fuere afirmativa, se formalizará la inscripción en el Registro de Ciudadanos, extendiendo las respectivas» condiciona el momento de la inscripción al otorgamiento de credenciales y no al mero acto de notificación de la inscripción.
  2. El argumento del Director del Registro de Ciudadanos, Leopoldo Guerra, en cuanto a que hasta no quedar firme la resolución, no queda inscrita. Dado que la ley establece que hay 3 días para impugnar su inscripción, hasta entonces no adquiere el derecho de antejuicio.

En mi concepto ambos argumentos son erróneos. Las credenciales, por propia definición del Reglamento de la Ley Electoral, simplemente hacen constar la inscripción de un candidato. Pero desde que la autoridad emite el acto administrativo de inscripción y lo notifica ya se adquiere la condición de candidato. Y el segundo argumento olvida que todo acto administrativo (la inscripción es un acto administrativo) se presume legal hasta que no sea revocado por autoridad competente al haber sido recurrido por el interesado.  Afirmar que hasta que no transcurra el plazo para impugnaciones no tiene validez el acto, es poner la carreta delante del buey.

¿La pueden detener?

Lo cierto es que la orden de captura en su contra existe. La cuestión es que el derecho de antejuicio es un obstáculo a la persecución penal con lo cual no puede ser detenida ni sometida a proceso a no ser que la Corte Suprema de Justicia considere que procede retirarle su derecho de antejuicio.

El Código Penal incluso castiga el delito de infracción de privilegio para aquellos funcionarios que detengan o procesen a una persona que goce de derecho de antejuicio.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero · 7 comentarios

La novela de la orden de captura de Thelma Aldana y su inscripción

Con el banderazo de salida de ayer, lunes 18 de marzo, a la fase de campaña del proceso electoral, las noticias surgen a un ritmo muy acelerado.

Hoy trascendió que se giraba una orden de captura contra Thelma Aldana por los delitos de peculado por sustracción, falsedad ideológica y casos especiales de defraudación tributaria. De inmediato se especuló que se ejecutaría la orden de captura y Aldana sería puesta a disposición de juez.

Sin embargo, minutos después, se conoció que el Registro de Ciudadanos había oficializado su inscripción como candidata presidencial del Partido Semilla.

¿La deben capturar? ¿O ya es candidata y tiene antejuicio?

La relevancia de su inscripción como candidata presidencial es que, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos[1], goza de derecho de antejuicio.  En ese mismo sentido, de acuerdo con el artículo 293 del Código Procesal Penal[2] el antejuicio es un «obstáculo para la persecución penal» con lo cual el proceso que se había iniciado en su contra debe cesar.

En consecuencia, no pueden ejecutar la orden de captura que había sido dictada. La orden de detención es una medida para garantizar su presencia en la proceso, pero como aun no se le había escuchado ni ligado a proceso, puede hacer valer su derecho de antejuicio.

En este caso el juez debe remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia y será este órgano quien decida si admite para su trámite las diligencias de antejuicio. Debe nombrar a un juez pesquisidor quien debe rendir un informe donde recomienda retirar o no el antejuicio. Una vez se conozca ese informe, la Corte Suprema de Justicia debe decidir, por mayoría, si retira o no el antejuicio a Aldana.

Si se le retira el antejuicio, podría iniciarse un proceso penal en su contra. Hasta entonces, no.

Los documentos de inscripción y la orden de detención

Para que el lector pueda analizar por su propia cuenta el tema, dejo como cita a pie de página los artículos legales a los que aludí y una versión digital de la orden de detención y de la inscripción de la candidatura de Aldana.

Ahora dejo la orden de captura:

[1] Artículo 217: «Desde el momento de su inscripción, los candidatos presidenciales y vicepresidenciales no podrán ser detenidos o procesados, salvo que la Corte Suprema de Justicia declare que ha lugar a formación de causa en su contra. Tampoco podrán serlo los candidatos para diputados o alcaldes, salvo que la sala correspondiente de la Corte de Apelaciones haga igual declaratoria. Se exceptúa el caso de flagrante delito, en el que podrán ser detenidos los candidatos, pero puestos inmediatamente a disposición del tribunal que corresponda, para los efectos consiguientes».

[2] Artículo 293 «Cuando la viabilidad de la persecución penal dependa de un procedimiento previo, el tribunal competente, de oficio o a petición del Ministerio Público, solicitará el antejuicio a la autoridad que corresponda, con un informe de las razones que justifican el pedido y las actuaciones originales. En lo demás se regirá por la Constitución de la República y leyes especiales.

Contra el titular del privilegio no se podrán realizar actos que impliquen una persecución penal y sólo se practicarán los de investigación cuya pérdida es de temer y los indispensables para fundar la petición. Culminada la investigación esencial, se archivarán las piezas de convicción, salvo que el procedimiento continúe con relación a otros imputados que no ostentan el privilegio.

Rige esta disposición cuando se requiera la conformidad de un gobierno extranjero».

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

La otra elección de 2019: el poder judicial

Todos los focos están puestos en las elecciones generales que tendrán lugar el 16 de junio próximo donde elegiremos al nuevo Congreso y a los nuevos titulares del poder ejecutivo. También en este 2019 habrá relevo en el poder judicial.

Cada 20 años:

Por primera vez desde hace 20 años (aquella CSJ 1999-2004), se elegirán los tres poderes del Estado en un mismo año. En pocos meses arrancará el proceso de designación de magistrados a la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y Cortes de Apelaciones. Tocará elegir 13 magistrados de la CSJ y 210 magistrados que ocuparán 42 Salas de Cortes de Apelaciones.

Naturalmente para el ciudadano medio la elección de las Cortes es mucho más difícil de seguir. Primero porque las nóminas las prepara una comisión de postulación y dar seguimiento al proceso es costoso en términos de tiempo e información. En segundo lugar, porque aunque se hagan públicos los nombres prácticamente, dada la cantidad de aspirantes y de vacantes por llenar, el ciudadano medio no conoce a los abogados que optarán por las magistraturas.

¿Por qué es tan importante la elección de las Cortes?

Lo cierto es que los grupos oscuros del narcotráfico y del crimen organizado están al acecho de la elección de las cortes. Probablemente dediquen más esfuerzos a la elección del poder judicial que a las elecciones generales. Garantizarse una Corte Suprema afín y colocar la mayor cantidad de magistrados de salas de Cortes de Apelaciones les garantiza un control importante sobre los casos de corrupción abiertos y que podrían venir en el futuro.

Hay que recordar que todos los antejucios pasan primero por el filtro de la Corte Suprema de Justicia (CSJ). Contra todo sentido común, hace unos días la CSJ rechazó, sin entrar siquiera a conocer el caso, el antejuicio que planteó el MP contra Sandra Torres y otros funcionarios ligados al partido UNE.

Claro está que hay que respetar lo que decidan las cortes, pero lo decidido por la CSJ carece de sentido. Había indicios más que suficientes para, por lo menos, discutir la conveniencia de retirar el derecho de antejuicio dado que se contaba con evidencia documental y con escuchas telefónicas.

Ahora la Corte de Constitucionalidad (CC) tendrá que conocer un amparo contra la decisión de la CSJ de no tramitar el antejuicio. En estos momentos se espera que la CC dé un equilibrio y enmiende la plana a la CSJ.

Los magistrados de Salas de Corte de Apelaciones también son importantes. No hay que olvidar que son los órganos encargados de conocer de cualquier antejuicio contra los alcaldes municipales. Las municipalidades son presa de la captura de crimen organizado especialmente en regiones donde la presencia del Estado es casi nula.

Por otra parte, es frecuente que la CSJ designe a las Salas de Apelaciones la tarea de desempeñarse como jueces pesquisidores en aquellos casos en que la propia CSJ debe conocer el antejuicio.

Lo más importante:

Sin olvidar, por supuesto, que un país que aspira a tener un Estado medianamente funcional necesita de un sistema de cortes que funcione. Algo que desde hace muchos años no ocurre en nuestro país debido al caduco sistema de designación de cortes. Desde que el crimen organizado hackeó el sistema de comisiones de postulación, las cortes están acechadas por grupos oscuros.