Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Inconstitucionalidades sobre asuntos municipales

Publicado en Diario La Hora el 17 de agosto de 2022

Hace pocas semanas la Corte de Constitucionalidad publicó dos sentencias de inconstitucionalidad en casos generales (expediente 3679-2021 y expediente 5897-2021, sentencias de fecha 6 y 7 de julio de 2022 respectivamente) ambas referentes a temas relacionados con reglamentos para la instalación de antenas, postes, etc. para la instalación de equipo de telecomunicaciones.

En ambos casos los puntos cuestionados son el requisito de autorización de un COCODE para la instalación del equipo y el pago de una tasa administrativa por el uso de bienes municipales.

Sobre el primer asunto, ambos reglamentos exigen “autorización del COCODE o COMITÉ donde se les autoriza la instalación”. El fundamento legal de las autoridades municipales es lo establecido en el artículo 38 del Código Municipal, último párrafo, referente a las sesiones del concejo municipal:

“Cuando la importancia del tema lo amerite, el Concejo Municipal podrá consultar la opinión de los Consejos Comunitarios de Desarrollo, a través de sus representantes autorizados.”

Al respecto, la Corte establece que la disposición enunciada es inconstitucional debido a que esa consulta es una competencia del concejo y no una obligación que se pueda delegar al administrado.

Se trata de una infracción de manual al artículo 154 constitucional, concretamente a la disposición de que la “función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley…”. Resulta inaudito que el concejo municipal delegue una de sus funciones a los COCODES.

Asimismo, la Corte considera que se trata de una infracción al principio de legalidad en el ejercicio del poder público contenida en el artículo 152: “El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley.” Queda claro que el actuar del concejo municipal está fuera de las competencias que la ley le reconoce. La Corte agrega que se viola la seguridad jurídica, aunque no desarrolla el punto.

El otro punto de conflicto es el referente a las “tasas” administrativas que pretenden cobrar los municipios. En un caso, una municipalidad estableció un cobo de Q1 mensual por usuario a las compañías de cable, internet y similares; en el otro caso, la comuna impone una “tasa” a las compañías de telecomunicaciones que tengan más de mil usuarios.

En el primer caso, la Corte argumenta que se trata en realidad de un tributo y no de una tasa. Esto se debe a que una tasa es un cobro a cambio de una contraprestación en tanto que un tributo es un cobro en el que no existe contraprestación. Conforme al artículo 239 constitucional, únicamente el Congreso tiene la potestad de crear tributos.

Así que se trata del típico tributo disfrazado de tasa. El pecado capital es “atar” el cobro de la supuesta tasa al número de usuarios. Esto denota, sin dudas, que el cobro nada tiene que ver con un servicio municipal. Es un “impuesto” por operar.

En el segundo caso, la Corte considera que se viola el derecho a la igualdad contenido en el artículo 4 constitucional. ¿La razón? De acuerdo con la Corte, no existe justificación para hacer la distinción para cobrar en función del “número de usuarios” (dado que las empresas con menos de mil usuarios no pagarían tasas.

Este razonamiento, aunque poco desarrollado en el caso concreto, ofrece una línea interesante de análisis en cuanto a la justificación que deben ofrecer las autoridades (¿y legisladores?) al momento de expedir disposiciones normativas que otorguen un trato distinto. Es decir, que al momento de que una disposición normativa conlleve un beneficio o perjuicio para una persona, las razones deberán estar plenamente justificadas en evidencia por las autoridades.  La Corte afirmó:

“… el tratamiento distinto que la norma objetada introduce no responde a ningún tipo de justificación que sea razonable ni a ningún análisis que, como aseguró el solicitante de la inconstitucionalidad, permita entender cuál fue el fundamento utilizado”.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

El acuerdo de solución amistosa sobre el caso Zury Ríos en la CIDH. ¿Qué sigue?

Este 4 de mayo de 2022, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó un Informe de solución amistosa a la que arribó en el caso Zury Ríos, quien formuló una petición en 2019 ante dicho órgano alegando responsabilidad internacional del Estado guatemalteco por violación a varios artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) al no serle permitido competir por la presidencia en las elecciones 2019. El comunicado de prensa puede leerse aquí y el informe aquí.

El caso se remonta a las elecciones de 2019, en las cuales el Tribunal Supremo Electoral (TSE) de Guatemala negó su inscripción por tener considerar que tenía prohibición de acuerdo con el artículo 186 de la Constitución dado que establece:

“No podrán optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de la República:

a) El caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno; (…)

c) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresidente de la República, cuando este último se encuentre ejerciendo la Presidencia, y los de las personas a que se refiere el inciso primero de este artículo;” (resaltado propio)

En principio, primero un amparo provisional y luego una sentencia definitiva proferidas por la Corte Suprema de Justicia (CSJ) había ordenado su inscripción. Sin embargo, en apelación de amparo, la Corte de Constitucionalidad (CC) en sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, dentro del expediente 1584-2019, resolvió revocar lo resuelto por la CSJ y dar la razón al TSE y ordenar que su inscripción como candidata presidencial quedara sin efecto. La Corte razonó:

“Es importante tener en consideración que la prohibición establecida en la literal c) en relación con la literal a) del artículo 186 del Máximo Texto Legal, es clara en su alcance

y contenido, el cual, no es incompatible con el derecho a ser electo conforme a los instrumentos internacionales de los cuales Guatemala forma parte, sino más bien, reafirma los valores democráticos de la forma de gobierno adoptada por Guatemala en congruencia con los principios internacionales.”

El informe citado considera que se vulneraron los derechos políticos de Zury Ríos al impedir su participación y se alude a una sentencia de 1989 que interpretó en sentido distinto el inciso “c” del artículo 186. Se refiere a la opinión consultiva de fecha 16 de noviembre de 1986, dentro del expediente 212-1989, donde resolvió:

“(…) y respecto a los parientes del caudillo o jefes de un golpe de Estado [literal c], revolución armada o movimiento similar o de quien como consecuencia de tales hechos asumiere la Jefatura de Gobierno, también debe entenderse que sería aplicable la prohibición, en el caso de renormalización constitucional, a la elección que se realizara en la época en que aquéllos alteraron el orden constitucional, o éste detentara el poder, pero no más allá, es decir para períodos subsiguientes, porque la prohibición a los parientes no puede tener el carácter de una penalidad o proscripción impuesta a ellos, por actos que les fueron formalmente ajenos.”

Al efecto, no quedan dudas de que se establece que la prohibición aplicada a Zury Ríos es desproporcional y violatoria de la CADH. La pregunta que sigue es, ¿cómo se cambiará esa situación para que no se repita la violación a sus derechos?

Al respecto cabe preguntarse, ¿es posible una interpretación conforme del texto constitucional en el sentido de que la prohibición es temporal? De no serlo, ¿es necesaria una reforma constitucional para lograrlo? ¿es posible dado que el artículo 281 establece que el 186 es cláusula pétrea? O en cualquier caso, ¿es dable inaplicar el artículo 186 literal “c” por considerar que la CADH modifica el texto constitucional en el sentido expresado en el informe en cuestión? Es un debate abierto.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Requisitos para ser fiscal general: experiencia profesional y judicatura

El pasado viernes nos enteramos de que la Corte de Constitucionalidad (CC), en un auto en que resolvió otorgar un amparo provisional (expediente 833-2022), determinó que la comisión de postulación (la CP, en lo sucesivo) debe verificar que cada aspirante a fiscal general (FG) haya:

“…desempeñado un periodo completo como magistrado de la Corte de Apelaciones o de los tribunales colegiados que tengan la misma calidad, o haber ejercido la profesión de abogado por más de diez años, tiempo en el que no se comprende el o los periodos en los que se haya ejercido el cargo de Juez, porque, conforme a la norma citada, quienes pueden acceder a dicho cargo por razón de haber ejercido la judicatura son únicamente los que la hubieren desempeñado como magistrados de Salas y otros Tribunales de la misma categoría durante el tiempo previsto en el mismo precepto”. (Resaltado propio)

Naturalmente hay consideraciones de orden político que se pueden hacer al respecto. En este espacio no pretendo abordarlas. Propongo pasar un examen a dos aspectos jurídicos que considero relevantes al caso.

Primer aspecto: desdén por el precedente. En 2014, en los expedientes acumulados 4645, 4646 y 4647-2014, la CC literalmente resolvió que “…no existe fundamento para distinguir, en lo que atañe a los requisitos para optar a la magistratura, entre quienes ejercen jurisdicción y quienes desempeñan en forma independiente la profesión…” y que “…debe entenderse que la Constitución, en los artículos 216 y 217, al aludir al ejercicio de la función jurisdiccional y al ejercicio de la profesión de abogado, no se refiere a dos requisitos excluyentes entre sí, sino a los distintos ámbitos en los que puede ejercerse la profesión”. (Subrayado propio)

Precisamente el quid de la cuestión en ese caso era si la CP para magistrados a Corte Suprema de Justicia debía considerar tanto el ejercicio de la profesión como el de la judicatura a efecto de los requisitos de experiencia profesional que exige la Constitución. En aquella oportunidad la CC razonó que sí y ahora desdice lo entonces expuesto. En todo caso, la CC debió razonar y explicar el cambio de interpretación. Esto es un problema recurrente en la CC.

Segundo aspecto: la falta de una explícita técnica interpretativa por parte del tribunal constitucional. Este es un problema sistémico de la Corte y que en este caso puntual nos hace ver sus problemas derivados. Algunos sugieren zanjar problemas como este acudiendo a las reglas interpretativas de la Ley del Organismo Judicial.

¿Por qué acudir a normas de rango inferior para hacer interpretación constitucional? ¿acaso se considera que la LOJ constituye parte de la “constitución material”? Claramente no. Hay que tener en cuenta que el artículo 2 de la Ley de amparo exige interpretar sus disposiciones de manera extensiva y procurando el respeto a los derechos humanos y que el artículo 42 manda que el tribunal de amparo “Con base en las consideraciones anteriores y aportando su propio análisis doctrinal y jurisprudencial, pronunciará sentencia, interpretando siempre en forma extensiva la Constitución…” (Resaltado propio).

Tampoco acudir al diccionario de la lengua española o a diccionarios jurídicos es una salida, aunque la Corte a menudo incurre en esta práctica. Hablamos de interpretar la Constitución, no de un instructivo para ensamblar una máquina. La Constitución está llena de conceptos históricos, políticos, ideológicos, etc., y las cláusulas de la Constitución apenas marcan parámetros generales que deben ser llenados de sentido por el juez constitucional. Esto exige considerar que lo expresado por la Constitución se interprete al contexto y valores de la Constitución misma.

Harto conocida es la jurisprudencia de que la Constitución debe interpretarse de forma armónica y nunca interpretando sus disposiciones de manera aislada (expediente 280-1990), por ejemplo. En tal sentido, la sentencia de 2014 parecía caminar en esa dirección. Asimismo, ante varias interpretaciones posibles de la norma constitucional debería primar aquella que mejor incorpore los principios y valores de la Constitución y demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos recogen.

Una interpretación tan reduccionista como la sugerida por la CC puede crear otros problemas. ¿Son los fiscales, cual sea su rango dentro de la carrera fiscal, elegibles si han cumplido diez años de experiencia como fiscales? Dado que la CC alude de manera estrecha al ejercicio de la “abogacía”, no queda claro si un fiscal de carrera que ha ocupado el puesto por más de diez años es elegible o no porque no ejerce la abogacía en sentido estricto. Tampoco la resolución ayuda a despejar qué debe entenderse como tal.

Al fin y al cabo, al parecer la exigencia constitucional de experiencia parece buscar que el aspirante tenga un mínimo de experiencia en la materia. Bajo esta interpretación, podría darse que una persona que ha fungido como juez del ramo penal por veinte años tenga vedada la posibilidad de ser fiscal general en tanto que un abogado que ejerce en el ramo comercial durante diez años sí pueda optar al cargo. No parece una interpretación congruente, pero esa sería una consecuencia de dicha interpretación.

Se han planteado cuestiones similares en otras jurisdicciones. En Colombia, por ejemplo, surgió una duda sobre la expresión “haber ejercido” la abogacía con motivo de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996). Al respecto, el Consejo de Estado resolvió:

“La exigencia de haber ejercido con buen crédito la profesión de abogado por un lapso de diez (10) años, lo que en el fondo persigue, es que el elegido goce de una experiencia profesional adecuada en materia jurídica, que le permita desempeñar con acierto las funciones del respectivo cargo. Experiencia que se logra no solo actuando el abogado en representación de litigantes ante los estrados judiciales -criterio superado-, sino en otras: actividades donde el profesional del derecho ponga en práctica sus conocimientos académicos” (Colombia. Sentencia 1628 de 1997 Consejo de Estado. Resaltado propio).

Entiendo que hoy interesa más esta resolución por sus consecuencias en la coyuntura. No me cabe duda de que habrá espacios para analizar a quién perjudica o a quién beneficia, pero no pretendo entrar en esa cuestión para no condicionar el debate jurídico a esos aspectos coyunturales. Sin embargo, lo que planteo en esta columna es un debate sobre los aspectos jurídicos de la cuestión, mismos que van más allá de la elección de fiscal general actual.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Cambio de criterio en el Congreso para conocer estados de excepción

La discusión sobre la aprobación de los estados de excepción ha cobrado relevancia en el debate nacional en los últimos meses. Primero, porque el Congreso en agosto demoró más de los tres días señalados en el artículo 138 constitucional en pronunciarse sobre un estado de calamidad decretado por el presidente. Segundo, porque se discutió si el proceso de ratificación, modificación o improbación debía hacerse en un debate o tres debates.

En auto de fecha 21 de agosto de 2021, dentro del expediente 4466-2021, la Corte de Constitucionalidad (CC) estableció que el silencio del Congreso después de tres días no equivale a improbación tácita de un estado de excepción. Pero dejó claro que el Congreso debe, forzosamente, pronunciarse en cualquier sentido cuando el presidente en consejo de ministros decrete un estado de excepción.

Lo que siguió fue un recurso de aclaración y ampliación planteado por la Junta Directiva del Congreso en que cuestionaba si podía proceder en un debate o tres. Allí la CC resolvió, en auto de aclaración y ampliación de fecha 23 de agosto de 2021, expediente 4466-2021, abordó la cuestión.

La CC concluyó que el Congreso tiene a su alcance dos fórmulas: la aprobación en un solo acto, el cual puede asumirse por mayoría absoluta (mitad más uno del total de diputados que integran el Congreso) o decidir el camino de los tres debates que, como establece la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (artículo 112) deben ser en tres días distintos.

La Corte dijo que de optar por la segunda fórmula (tres debates) eso no implicaba que debieran seguirse todos los pasos del procedimiento legislativo. Esto es, iniciativa, dictamen de comisión, etc. Pese a ello, “es factible que el Congreso de la República, supletoriamente, emplee las formas que usualmente utiliza para la formación normativa a efecto de decidir si ratifica, modifica o imprueba…”, siempre que lo haga dentro del término de tres días.

Bajo esa lógica que indicó la CC, el Congreso de la República procedió a discutir el estado de calamidad decretado por el presidente en agosto mediante decreto gubernativo 6-2021 en agosto, en tres debates.  La discusión estuvo llena de polémica especialmente por lo absurdo que resultó que el Congreso votar por “aprobar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad y acto seguido votar por “improbar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad, una auténtica línea de guion de comedia.

Lo que llama la atención es que apenas dos meses después, en la sesión de 25 de octubre de 2021, el Congreso cambió su criterio durante la discusión del estado de sitio que declaró el presidente mediante decreto gubernativo 9-2021. A medio debate, el diputado Cándido Leal, bloque VAMOS, presentó una moción privilegiada para proponer que se procediera a su aprobación en un solo acto con mayoría absoluta.

Dicha moción privilegiada se aprobó por 84 votos a favor. En su momento comenté que considero que el criterio adecuado es que el Congreso conozca y resuelva las declaratorias de estados de excepción en una sola sesión por tratarse de un acto de ratificación o desaprobación. Lo que llama la atención es que el Congreso cambie su criterio en apenas dos meses. 

A este punto cabe preguntarse si a partir de ahora el Congreso adoptará como regla resolver lo relativo a estados de excepción en un solo acto o si ajustará el criterio a conveniencia en cada caso concreto, lo cual sería desastroso para la certeza jurídica del país. Habría sido deseable que se adoptara un precedente legislativo para dejar clara la cuestión. 

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Qué es una ONG? ¿A qué entidades aplicarán las reformas a la Ley de ONG?

Finalmente entró en vigor el decreto 4-2020 que contiene las polémicas reformas a la Ley de ONG. Llegado este punto surgen dudas respecto de la aplicación de esta norma. Concretamente: ¿a qué tipo de personas jurídicas aplicarán estas polémicas reformas?

Vamos por pasos. El Código Civil, en su artículo 15, reconoce como personas jurídicas no lucrativas a las fundaciones y demás entidades de interés públicos creadas o reconocidas por la ley, a las asociaciones y, por último, a las Organizaciones No Gubernamentales. Este artículo del Código Civil fue reformado por el decreto 4-2020.

El artículo 2 de la Ley de ONG define a las ONG como “entidades de derecho privado, con personalidad jurídica, sin ánimo de lucro, con objetivos claros de beneficio social, y que reinvierten sus excedentes solo en su objeto social”.

Por otra parte, la Ley de ONG (reformas incluidas) establece en su artículo 4 criterios para determinar qué es una ONG. Este artículo establece que uno de los criterios es su forma de constitución la cual puede ser como asociación, como fundación, como federación, entre otras. Agrega que respecto “a la forma de constitución, se tendrá a lo dispuesto en el Decreto Ley Número 106”, es decir, al Código Civil.

¿Qué quiere decir esto? Que para efectos prácticos existen, como personas sin ánimo de lucro, asociaciones y fundaciones, en primer lugar. Y que, en segundo lugar, esas asociaciones o fundaciones pueden (mas no deben) constituirse como ONG si así se acuerda al momento de su constitución. Dicho de otro modo: toda ONG es o una asociación o una fundación, pero no toda asociación o fundación es una ONG. (De hecho, existen otras personas jurídicas no lucrativas tales como sindicatos, asociaciones de vecinos, etc., pero no es el punto central ni altera el análisis acá vertido).

Alguien podría argumentar que el artículo 4 de la Ley de ONG al definir una tipología de actividades crea un “fuero de atracción” en el sentido de que las entidades que efectúen las “actividades” ahí enumeradas automáticamente caen dentro de la esfera de las ONG sin importar si se constituyeron únicamente como asociaciones o fundaciones. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad en el año 2004, dentro del expediente 538-2003 ya abordó una situación análoga.

En aquella oportunidad, la corte estableció que la amplitud con la que se definió una ONG podía dar lugar a confusiones e interpretaciones que dieran lugar a pensar que la única forma de constitución de una persona jurídica no lucrativa era la de ONG. Este vicio aumenta con esta poco técnica y mediocre ley. No obstante, la Corte concluyó en aquella oportunidad lo siguiente:

“(…) en opinión de esta Corte, debe concluirse que son las personas que ejercen su libertad de asociación, a quienes compete la calificación y determinación si la entidad privada que constituyen es una “ONG”, y así deberán manifestarlo y sujetarse, por lo tanto, a la normativa en análisis, o bien si acuerdan crear otra clase o tipo de asociación civil que, aunque tenga intereses de los enumerados anteriormente, no encuadra en la calificación de “ONG”” (Resaltado propio)

Por supuesto, siempre existe el riesgo de interpretaciones antojadizas y arbitrarias. Ese es el problema de las malas leyes como el decreto 4-2020. Pero los elementos están sobre la mesa y el precedente antes mencionado tiene la clave. A criterio de la corte, es parte de la libertad de asociación determinar si una asociación o fundación es una ONG o no. Nos corresponde como ciudadanos defender nuestros derechos de eventuales interpretaciones arbitrarias.

Varias organizaciones, por otra parte, han presentado acciones de inconstitucionalidad que cuestionan las medidas que serán aplicables a las ONG. Sobre los particulares vicios de fondo de la ley, me he pronunciado en este escrito.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Dos resoluciones contradictorias

El 11 de mayo la Corte de Constitucionalidad (CC) emitió dos resoluciones de casos de interés público: por una parte, denegó un amparo en el caso del decreto 4-2020, reformas a la Ley de ONG; y por otra parte, resolvió con lugar una acción de inconstitucionalidad en caso concreto relativo al delito de financiamiento electoral no registrado. Hay una contradicción entre ambos fallos que intentaré explicar de la forma más sencilla posible para que sea comprensible para todo público.

Respecto de las reformas a la Ley de ONG la CC resolvió denegar el amparo interpuesto contra el proceso de formación de ley por el siguiente motivo:

“De esa cuenta, esta Corte considera que lo que pretenden los interponentes de los amparos es que se efectúe análisis de control de constitucionalidad en abstracto como “punto de derecho” del cuerpo normativo denunciado y no el análisis de actos procedimentales por vicios en su resultado como “punto de hecho; tampoco pretenden obtener una declaración de protección o de reparación “en casos concretos”. En consecuencia, esta vía no es la procedente para requerir el análisis jurídico-confrontativo de disposiciones que ostentan la condición de ley de observancia general, dada su generalidad, abstracción e impersonalidad”. (Resaltado y subrayado propio)

En síntesis, la CC argumenta que el amparo no es la vía idónea para cuestionar las reformas a la Ley de ONG porque si lo que se busca es cuestionar la incompatibilidad de una ley con normas constitucionales, para eso existe la acción de inconstitucionalidad, sea en casos generales o concretos.

Sin embargo, en el otro expediente resolvió con lugar una acción de inconstitucionalidad en casos concretos a favor de dos imputados por el delito de financiamiento electoral no registrado bajo el argumento de que se violaba la irretroactividad de la ley reconocida en el artículo 15 constitucional y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Asumamos la validez de la tesis: el delito de financiamiento electoral no registrado tipificado en el artículo 407 “O” del Código Penal “nació a la vida jurídica” en 2018 y es distinto al delito de financiamiento electoral “anónimo” que existía en el artículo 407 “N” hasta esa fecha.

De ser eso así, no se puede aplicar el delito de financiamiento electoral no registrado (delito creado en 2018) a hechos ocurridos en 2015, como es el caso de los dos interesados en este caso porque sería violatorio de la Constitución y la CADH aplicar la ley retroactivamente.

Ahora bien, ¿es eso un “punto de derecho” o una cuestión “fáctica? Es decir, ¿es “retroactivo” el delito de financiamiento electoral no registrado per se? El delito establece que:

“Artículo 407 «O». *Financiamiento electoral no registrado. Quien consienta o reciba aportaciones, con motivo de actividades permanentes o de campaña electoral y no las reporte a la organización política para su registro contable, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de veinte mil a cien mil Quetzales.

Quien realice aportaciones dinerarias o en especie a las Organizaciones Políticas o a sus candidatos, para actividades permanentes o de campaña electoral sin acreditar su identidad, según los procedimientos establecidos en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa del cien por ciento de la cantidad no registrada e inhabilitación para ser contratista y proveedor del Estado de Guatemala, hasta por un período de cinco años.”

Es clarísimo que el delito no puede ser inconstitucional por violar la irretroactividad de la ley. Lo que sí sería violatorio de la Constitución es aplicarlo a hechos anteriores a su vigencia (es decir, anteriores a 2018).

Digámoslo de forma simple: el delito de financiamiento electoral no registrado entra en vigor en 2018. No se puede castigar por este delito a alguien que entregó o recibió dinero para campañas en las elecciones de 2015, pero sí se puede castigar por este delito a quien recibió o aportó dinero y no lo reportó en las elecciones de 2019.

Entonces, ¿cuál es el mecanismo idóneo para defenderse en este caso? En palabras de la propia CC en la sentencia del caso de la Ley de ONG, si lo que se busca es el “… análisis de actos procedimentales por vicios en su resultado como “punto de hecho” u “…obtener una declaración de protección o de reparación “en casos concretos”” la vía adecuada es el amparo. Es decir, si el agravio es que se está aplicando el delito de financiamiento electoral no registrado retroactivamente (cuestión fáctica), la vía idónea para ese “caso concreto” es el amparo.

¿Por qué? Como lo establece la Ley de Amparo y la jurisprudencia ampliamente sentada de la CC, la inconstitucionalidad es una vía para discutir que una ley viola determinadas disposiciones de la Constitución. Es decir, el propósito, el fin de dicha acción es confrontar el texto de una ley con las disposiciones constitucionales que se consideran violadas.

Por ejemplo, si el Congreso emitiera una ley que estableciera que para criticar al presidente hay que pedir autorización y de no hacerlo hay una pena de prisión de 1 año, esa ley sería inconstitucional porque violaría el artículo 35 (libertad de emisión del pensamiento). ¿Cuál sería la vía correcta? La acción de inconstitucionalidad. Si ésta fuera general, cualquier ciudadano con el auxilio de 3 abogados podría cuestionar esta ley y de ser declarada con lugar por la CC, la ley sería expulsada del ordenamiento jurídico y por tanto dejaría de ser ley de observancia general.

Por otra parte, si Juan critica al presidente y se le abre un proceso penal acusándolo de violar la ley por opinar del presidente sin pedir autorización, Juan puede interponer una acción de inconstitucionalidad en caso concreto y argumentar que esa ley es inconstitucional y por tanto inaplicable a su caso concreto. ¿Cuál es la diferencia con la inconstitucionalidad general? Que, en este caso de ser declarada con lugar, ésta beneficia únicamente a Juan.

La CC lo ha dicho con claridad en múltiples resoluciones. La acción de inconstitucionalidad en caso concreto es una confrontación entre la norma legal impugnada y los artículos constitucionales que se consideran violados por esa norma legal. No se refiere a circunstancias o cuestionas fácticas que de la aplicación de la ley al caso concreto se deriven. En el expediente 2395-2012 así lo dispone:

“Con base en la doctrina relacionada y el criterio jurisprudencial recién citado, al analizar el escrito contentivo de la acción de inconstitucionalidad planteada, esta Corte aprecia (tal como consta en el apartado de resultandos de este fallo) que la entidad solicitante no realizó un verdadero y adecuado análisis confrontativo entre las normas impugnadas y las de rango constitucional que estima infringidas, porque se limitó a denunciar cuestiones fácticas que no constituyen razonamiento jurídico alguno que sirva de fundamento a la petición y que más bien denotan inconformidad de su parte con los ajustes formulados.” (Resaltado propio)

¿Cuál es el balance de ambas resoluciones del 11 de mayo? Una total incertidumbre sobre los supuestos de procedencia del amparo y de la inconstitucionalidad en casos concretos. La CC ha cambiado drásticamente su interpretación, pero además se ha contradicho en un mismo día en dos resoluciones. El gran perdedor es la certeza jurídica.

El colega, Javier Comparini ha hecho un análisis más técnico que podría resultar de interés para los juristas.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

La integración de la VIII Magistratura de la Corte de Constitucionalidad

El próximo miércoles, 14 de abril, deberá asumir la nueva magistratura de la Corte de Constitucionalidad (CC) para el periodo 2021-2026. De momento está confirmada la designación de 4 magistrados titulares y 4 magistrados suplentes. 

Magistrado titularMagistrado suplenteEnte nominador
Roberto Molina BarretoWalter Paulino Jiménez TexajCorte Suprema de Justicia
Dina Josefina Ochoa EscribáLuis Alfonso Rosales MarroquínCongreso de la República
Leyla Susana Lemus ArriagaJuan José Samayoa VillatoroOrganismo Ejecutivo
Gloria Patricia Porras EscobarRony Eulalio López ContrerasUniversidad de San Carlos de Guatemala
Néster Mauricio Vásquez Pimentel*Claudia Elizabeth Paniagua Pérez*Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
* Designación impugnada mediante recursos de apelación interpuestos en contra del tribunal electoral del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.

Como podrá ver el lector, las únicas designaciones que no están firmes son la de Néster Vásquez y Claudia Paniagua. Varias organizaciones presentaron recursos de apelación contra esta elección. El artículo 20 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria establece que esos recursos de apelación los conocerá la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales de Guatemala. 

¿Qué pasa con la elección hecha por el Colegio de Abogados?

Hasta hoy (9 de abril) la asamblea no ha resuelto los recursos planteados contra la elección hecha en el Colegio de Abogados. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 156 de la Ley de Amparo, ni Néster Vásquez ni Claudia Paniagua pueden asumir como magistrados de la Corte de Constitucionalidad y “(…) mientras se resuelven las impugnaciones continuarán actuando los Magistrados titulares y suplentes que deben ser sustituidos”. 

En este caso, deberá continuar en el ejercicio del cargo la magistrada María Cristina Fernández hasta que se resuelva en definitiva la situación de la elección efectuada en el Colegio de Abogados. Hay que añadir que Néster Vásquez es actualmente magistrado de la Corte Suprema de Justicia y hasta hoy (9 de abril) no ha presentado su renuncia, misma que debe ratificar el Congreso. Ese motivo es un obstáculo más para que pueda asumir como magistrado de la CC.

Ahora el Congreso

Dicho esto, la Ley de Amparo, en su artículo 157, manda al Congreso emitir el decreto de integración de la Corte de Constitucionalidad y establece que los magistrados que deban asumir presten juramento de fidelidad a la Constitución ante este órgano.

En tal sentido, el Congreso aprobó el decreto 3-2021 (que aún no ha sido publicado) que en su artículo 1 detalla el nombre de los 8 magistrados que integrarán la CC. Se trata de los mismos nombres detallados en la tabla anterior restando los de Vásquez y Paniagua.

No es la primera vez que ocurre algo así. En 2006, el Congreso emitió el acuerdo 23-2006 donde únicamente integró a 4 magistrados titulares y 5 suplentes. Esto en virtud de que se encontraba pendiente de impugnaciones la designación de magistrado titular por la Universidad de San Carlos. 

Finalmente, en el expediente 1207-2006, la CC resolvió en apelación de amparo dejar en firme la designación de Mario Pérez Guerra como magistrado titular de la CC. Fue hasta julio de 2006 que, mediante decreto 22-2006, se procedió a completar la integración de la CC integrando al magistrado Pérez Guerra.

Lo que ha generado dudas es la inusual redacción del artículo 2 del decreto 3-2021 que dispone sujetar la juramentación de los magistrados titulares y suplentes en la medida que “… existan acciones o incidencias legales que modifique cada caso particular”. 

¿Por qué levanta sospechas esta redacción? En primer lugar, porque en ninguno de los acuerdos o decretos de integración de las anteriores magistraturas de la CC encontraremos una provisión similar. En segundo lugar, porque va en contra de lo dispuesto por la Ley de Amparo que en el artículo 156 establece:

“No es impugnable el procedimiento interno para la designación de los Magistrados por el pleno de la Corte Suprema de Justicia, por el pleno del Congreso de la República y por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.

La designación de Magistrados por el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala y por la Asamblea del Colegio de Abogados de Guatemala podrán ser impugnadas conforme a la ley, pero mientras se resuelven las impugnaciones continuarán actuando los Magistrados titulares y suplentes que deben ser sustituidos.” (Resaltado propio)

¿Cuál es el sentido de ese artículo? De momento las únicas impugnaciones existentes, de conformidad con la ley, son las que previenen a Néster Vásquez y Claudia Paniagua ser elegidos. Afirmar que cualquier “incidencia” legal “modifique” la designación del resto de magistrados electos es contrario a la ley.

El 26 de marzo, el bloque UNE presentó objeciones contra dicho artículo. El pasado 6 de abril, sin embargo, no fueron aprobadas al recibir únicamente 42 votos a favor y 78 en contra.

En cualquier caso, el Congreso deberá juramentar a los magistrados que integrarán la magistratura 2021-2026 antes del 14 de abril, a no ser que la CC resuelva otorgar amparo provisional que suspenda alguna designación dentro de las múltiples acciones de amparo que se han interpuesto en contra de los nombramientos hechos por la Corte Suprema de Justicia, Organismo Ejecutivo y Congreso. Parece poco probable que esto ocurra y en consecuencia el Congreso debe juramentar a los 8 magistrados antes aludidos.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Por qué el Congreso conoce una vez más antejuicio contra Gloria Porras y Francisco de Mata?

Hace unos días la Corte Suprema de Justicia (CSJ) remitió un antejuicio al Congreso de la República por una denuncia que instaron algunos miembros de la Asociación de Dignatarios de la Nación (ADN). Esta es una denuncia que surgió en 2019.

Antecedentes

Como lo expliqué en enero de 2019, la denuncia se basa en lo siguiente: la Corte de Constitucionalidad (CC) dictó una resolución en contra de la decisión del entonces presidente Jimmy Morales de pedir al Reino de Suecia que retiraran al entonces embajador, Anders Kompass. 

En opinión de la ADN, esta resolución constituye prevaricato que de acuerdo con el artículo 462 del Código Penal es un delito que comete un juez que “…a sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos…”. El prevaricato, según ellos, ocurre porque la CC “viola” la Constitución al interpretarla de ese modo porque restringe las atribuciones del presidente de acuerdo con el artículo 183 literal “o” reconoce como una de ellas “dirigir la política exterior y las relaciones internacionales…”.

Obviamente esta es una denuncia inviable porque no se puede perseguir penalmente a los magistrados de la CC sencillamente porque alguien más considera que el criterio expresado en una resolución es “equivocado”. Esto por el artículo 167 de la Ley de Amparo (“No podrán [los magistrados] ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio del cargo”) y porque la CC ha sido lo ha establecido en la jurisprudencia que que mencioné en otra ocasión. (Para una reflexión más profunda puede leers eeste interesante artículo del profesor Juan Pablo Gramajo. Y para comprender mejor el punto relativo al derecho constitucional de las relaciones internacionales, ver la columna que publicó el profesor Arturo Villagrán en 2018).

En 2019, la Corte Suprema de Justicia dictó una resolución por la que decidió enviar el antejuicio contra los magistrados que firmaron la anterior resolución al Congreso. Sin embargo, en enero de 2019 se interpuso un amparo a favor de dichos magistrados y la CC otorgó un amparo provisional que ordenó suspender el trámite del antejuicio. 

Mucho tiempo después, en octubre de 2020, la CC dictó la sentencia correspondiente y ordenó a la Corte Suprema de Justicia “(…) dictar nueva resolución congruente con lo aquí considerado”. Es decir, congruente con la jurisprudencia de que no se puede perseguir a los magistrados por las opiniones expresadas en sus resoluciones.

¿Qué ocurre ahora?

De forma sorpresiva, la Corte Suprema de Justicia decidió, en sus términos, “cumplir” y dictar una “nueva resolución” en el expediente de antejuicio que se seguía contra los magistrados Gloria Porras y Francisco de Mata (Bonerge Mejía estaba denunciado también, pero ya falleció). En esta nueva resolución, básicamente repite mayoritariamente lo que resolvió en 2019 y vuelve a considerar que la denuncia por prevaricato debe continuar su trámite y resuelve enviar el antejuicio al Congreso para que continúe su trámite.

Esto evidentemente no es congruente con lo ordenado por la Corte de Constitucionalidad. Al respecto, caben dos posibles salidas. En primer lugar, que quienes interpusieron el amparo soliciten medidas para el cumplimiento de la sentencia de octubre de 2020 al ser evidente que la Corte Suprema incumple lo ahí resuelto al fallar en el mismo sentido que en 2019 en contra de la jurisprudencia ya sentada.

En segundo lugar, que el antejuicio continúe su trámite en el Congreso. En este aspecto, vale la pena recordar que la Ley en Materia de Antejuicio (artículo 17) establece que para que el Congreso resuelva retirar la inmunidad de un funcionario hace falta mayoría calificada. No existen 107 votos para retirar el antejuicio a Gloria Porras y Francisco de Mata ante una denuncia tan espuria y débil.

Aún así, la lectura política es que tanto la Corte Suprema de Justicia como un grupo de diputados pretenden una vez más arremeter contra magistrados de la CC que han dictado resoluciones que han puesto claros límites a los excesos del poder público. No hay otra forma de leerlo. 

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Qué efectos tendrá la renuncia de Estuardo Gálvez?

Estuardo Gálvez fue el segundo candidato más votado para ocupar el cargo de magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad. Ahora anunció que renuncia a participar en la segunda vuelta.

Lo único cierto es que la ley guatemalteca no tiene una solución clara para un escenario como este. Vale la pena aclarar también que la elección para magistrados titular y suplente de la Corte de Constitucionalidad se hace por separado, con lo cual la elección para el cargo de magistrado suplente debe continuar su curso normal. Una forma de enfocar el problema es ver qué ocurre en otras legislaciones en casos similares para elecciones presidenciales. Aquí nos encontraremos con que no hay soluciones iguales en todos lados. 

Por ejemplo, el artículo 190 de la Constitución colombiana establece que en caso de muerte o incapacidad de algunos de los dos candidatos que van a segunda vuelta, su partido político podrá inscribir nuevo candidato. Pero establece que, si la ausencia de uno de los dos candidatos obedece a otra causa, lo reemplaza quien obtuvo la tercera votación y así en forma sucesiva. Dentro de esas “otras causas” entendemos que puede estar la renuncia, por ejemplo.

Argentina tiene otra fórmula. De acuerdo con el artículo 155 del Código Electoral Nacional, la renuncia de una de las fórmulas da lugar a proclamar al otro candidato. Ocurrió en el año 2003 cuando Menem renunció a ir al ballottage contra Néstor Kirchner.

Otras legislaciones sencillamente no prevén la posibilidad de renunciar antes de una segunda vuelta. Es el caso del Ecuador. El artículo 108 del Código de la Democracia dice textualmente “Las candidaturas a cargos de elección popular, una vez calificadas e inscritas son irrenunciables”. 

En algunos casos, precisamente por ser las candidaturas irrenunciables, las renuncias terminan en declaraciones públicas que no necesariamente tienen efectos jurídicos. Es el caso de Johny Araya en las elecciones de 2014 en Costa Rica. Anunció que “desistía” de participar en segunda vuelta, pero al ser irrenunciable la candidatura, se celebraron las elecciones. 

Similar es el caso de Alejandro Toledo en las elecciones del año 2000 en Perú donde su renuncia nunca fue consumada. Anunció su intención de “abstenerse”, pero nunca renunció formalmente a la contienda. La segunda vuelta se llevó a cabo y ganó Fujimori por amplia ventaja.

Esto nos ayuda a ver que no hay fórmulas únicas para resolver un problema como el que ocurre ahora en la elección del Colegio de Abogados. En primer lugar, en este caso no hay reglas claras como las antes mencionadas.

Al no existir una solución previa en ley, caemos en una situación en la que surgen varios problemas. Tanto la solución de correr al tercer lugar a la segunda vuelta como la de declarar ganador al primer lugar nos ponen en una situación en la que se borra de un plumazo la intención de voto de los agremiados que votaron por Estuardo Gálvez. ¿Votarían acaso ellos por Néster Vásquez o por Francisco Rivas? No lo sabemos.

Dado que no hay soluciones definidas en ley, repetir la elección de magistrado titular sin Estuardo Gálvez parece la salida más razonable. Se daría oportunidad a todos los candidatos a competir en igualdad de condiciones y a todos los agremiados a elegir en igualdad de condiciones. Quienes obtengan más votos irían a segunda vuelta o si alguno saca más de la mitad de los votos resultaría electo.

No hay que olvidar que hay una diferencia importante con las reglas antes comentadas: las elecciones a cargos de elección popular son fruto de un juego democrático en que los partidos políticos son los principales actores relevantes. Las candidaturas son irrenunciables en muchos casos porque la candidatura es resultado de un proceso deliberativo a lo interno de un partido político. 

Eso no ocurre en estos casos donde los abogados se postulan de forma personal, no como fruto de la voluntad de los afiliados o simpatizantes de un partido político. Por otro lado, es una elección individual: usted vota por la persona X o Y. No se trata de planillas como en el caso de los binomios presidenciales donde la proclamación del partido es respecto del candidato presidencial y vicepresidencial. 

En cualquier caso, esta es una humilde reflexión abierta al sano debate jurídico. No hay una salida clara.

Por otro lado, hay un amparo que ha cuestionado el proceso desde antes del día de las elecciones. Se ha cuestionado que el Tribunal Electoral no calificó la idoneidad de los aspirantes. Esto podría dar lugar a la nulidad del proceso, pero por razones distintas a las expuestas.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Un diputado como magistrado de la Corte de Constitucionalidad?

El Congreso de la República debe designar un magistrado titular con su respectivo suplente para la Corte de Constitucionalidad (CC). En la lista de aspirantes, que se hizo pública hace poco, figuran dos diputado al Congreso: Luis Rosales (VALOR) y José Alejandro de León Maldonado (PODEMOS).

Es cierto que la Constitución dispone que los órganos respectivos los “designan” (artículo 260) y que hay unos requisitos (artículo 270). Pero eso no es una carta en blanco y ni cualquier proceso de designación debe ser válido ni cualquier persona que reúna esos requisitos mínimos debe ser designada para ocupar la magistratura.

Los órganos nominadores no son monarcas absolutos, de ahí la crítica al sistema cerrado y secreto por el que parece haber optado el presidente. Pero eso da para otra columna. 

Recordemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece en el artículo 14 que toda persona tiene derecho a ser oída por un tribunal competente “independiente e imparcial…” y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) también refiere que tenemos derecho a ser oídos con las debidas garantías “por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.”

¿Qué implica esto? Que, si las designaciones que hagan los órganos nominadores no cumplen con evaluar el mérito, la capacidad y reconocida honorabilidad (artículos 113 y 270 constitucionales, además) y nos garantizan que se instalará un tribunal imparcial e independiente, se pone en entredicho nuestro derecho al debido proceso y a un juicio justo. 

¿Conclusión que yo saco en abstracto? No. El Comité de Derechos Humanos ha expresado respecto del artículo 14 de la PIDCP que “El requisito de independencia se refiere, en particular, al procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los jueces” (Resaltado propio). Más adelante, dice la Comisión, “Los Estados deben adoptar medidas concretas que garanticen la independencia del poder judicial, y proteger a los jueces de toda forma de influencia política en la adopción de decisiones por medio de la Constitución o la aprobación de leyes que establezcan procedimientos claros y criterios objetivos para el nombramiento” (Resaltado propio).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos va más lejos y ha establecido que “necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento” (Resaltado propio).

Dicho lo anterior, ¿no constituye un conflicto de interés insalvable designar a un diputado como magistrado al tribunal constitucional? Considere el lector que el o los diputados aspirantes tienen la capacidad de negociar los votos para su designación, con lo cual ésta sería profundamente política y carente de cualquier consideración técnica y de criterios objetivos para su designación.

Algunos invocarán la designación de Alejandro Maldonado Aguirre en el año 2006 cuando era diputado al Congreso por el Partido Unionista como un precedente a esta cuestión. No cabe duda de que merece un debate más profundo aquel suceso, pero tampoco cabe duda de que hay diferencias importantes. 

Maldonado Aguirre tenía unas credenciales que dan más crédito a su designación. En primer lugar, fue uno de los arquitectos de la actual Constitución como diputado constituyente y miembro de la Comisión de los 30 y como magistrado de la primera y tercera magistratura de la Corte de Constitucionalidad (1986-1991 y 1996-2001).

No cabe duda de que la situación hoy es muy distinta y entra en riña con los estándares en materia de Derechos Humanos que he citado antes. Una eventual designación de alguno de estos diputados daría lugar, sin duda, a un cuestionamiento en la vía constitucional. 

Sí, el artículo 156 de la Ley de Amparo establece que la designación que haga el Congreso no es “impugnable”, pero ¿es acaso el amparo un medio de impugnación? No. Se trataría de una discusión referente a derechos humanos reconocidos por nuestra Constitución en virtud de tratados internacionales en la materia.