El fallo de la Corte de Constitucionalidad sobre el Comité Olímpico Guatemalteco

Este dos de noviembre hizo noticia una resolución de la Corte de Constitucionalidad (CC) que ordena dar posesión a una planilla a los cargos que integran el Comité Ejecutivo del Comité Olímpico Guatemalteco (COG).

Esto llama la atención porque Guatemala fue suspendida por el Comité Olímpico Internacional (COI) el pasado 15 de octubre de 2022. ¿La razón? Una disputa sobre la elección del Comité Ejecutivo del COG. Vayamos a los hechos.

El 9 de octubre de 2021, se celebraron unas elecciones en las que se presentó únicamente una planilla (los que interponen el amparo que comento hoy). Sin embargo, el 25 de octubre de 2021, el COI envió una carta al COG en la que hizo ver que estas elecciones “no fueron llevadas a cabo de manera libre y limpia, y por consiguiente, se debe considerar todo el proceso eleccionario como nulo y sin efecto”.

A partir de esto, el COG procedió a aprobar nuevos estatutos que fueron publicados en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 2021. En marzo de 2022, se repitieron las elecciones y salió vencedora otra planilla.

Desde entonces, ambas planillas (la ganadora en la primera elección que luego fue anulada) y la que resultó vencedora en marzo de 2022 reclaman ser el Comité Ejecutivo auténtico. ¿Quién tiene la razón? Que lo deduzca el lector a partir de los argumentos que se dan dentro del expediente.

Argumentos de la planilla que ganó en marzo de 2022. Ellos argumentan que el Comité Olímpico Guatemalteco (COG) goza de reconocimiento constitucional. El artículo 91 garantiza su autonomía y el artículo 170 del decreto 76-97 establece lo siguiente: “En caso hubiere contradicción entre esta ley y cualquier estatuto con la carta olímpica, esta última [la Carta Olímpica] prevalecerá” (resaltado propio).

Bajo este argumento, afirman que su elección es la que cuenta porque el propio COI “reconoció” como válida la elección de marzo. Se refieren a una comunicación de fecha 8 de septiembre de 2022 donde el COI dijo: “… la Corte Constitucional de Guatemala decidió, en agosto de 2022, suspender provisionalmente una serie de disposiciones de los Estatutos y Reglamentos del CON, relacionados en particular con el proceso de elección del CON [Comité Olímpico Guatemalteco]… a pesar de las advertencias enviadas por el COI” y que “las elecciones del CON [COG] que se llevaron a cabo con éxito en marzo de 2022 de conformidad con los estatutos del CON aprobados por el COI y la Carta Olímpica.

La planilla que ganó en octubre de 2021 tiene a su favor lo siguiente. Que, en otro fallo, de fecha 4 de agosto de 2022, expedientes acumulados 3113-2022 y 3275-2022, la CC dejó en suspenso provisional varias disposiciones de estos estatutos. Dentro de ellas, dejó en suspenso algunas disposiciones relativas a la “Comisión Electoral”, órgano que organizó las elecciones de marzo de 2022.

¿Qué resolvió la Corte? Que la planilla que resultó ganadora el año pasado (bajo los viejos estatutos) debe asumir en tres días, en buena parte, dado que varios de los “nuevos estatutos” (marzo 2022) no están en vigor por haber sido suspendidos por la propia CC como explico en el párrafo anterior. La resolución se tomó por mayoría de 4 a 1. El voto disidente lo pronunció el magistrado Roberto Molina.

Mi opinión. Hay un aspecto procesal que vale la pena mencionar. Más allá de lo que reportan los medios, los hechos aún no están del todo claros. Por eso no comparto la decisión de la CC de ordenar la toma de posesión de una planilla en un amparo provisional. ¿Por qué? Pues porque aún no están esclarecidos los hechos dentro del proceso de amparo y esta decisión prácticamente deja sin materia el asunto de fondo.

Por otra parte, no comparto la visión global de la Corte en ambos casos respecto de la prevalencia de la ley guatemalteca sobre la Carta Olímpica. Creo que tanto el artículo 91 de la Constitución como el decreto 76-97 dejan clara la preeminencia de la Carta Olímpica. Además, ¿qué naturaleza tiene la Carta Olímpica? ¿no es de observancia obligatoria acaso? Son asuntos sobre los que valdría la pena profundizar en foros de debate.

Sobre el “cobro” por hospedaje decretado por la municipalidad de Antigua Guatemala

Publicado el 3 de agosto de 2022 en Diario La Hora

El pasado 29 de julio de 2022 salió publicado en el Diario Oficial el acta número 75-2022 de la Municipalidad de Antigua Guatemala que decreta una “tasa” municipal de Q20 a cada huésped que se aloje en los hoteles de esa ciudad.

El reglamento agrega que lo recaudado por dicha “tasa” se usaría para promover la cultura, el arte y la recreación del turismo nacional e internacional en el municipio de Antigua Guatemala.

Ahora bien, ¿qué es una tasa? El artículo 72 del Código Municipal, decreto 12-2002, establece que es función del municipio “regular y prestar los servicios públicos de su circunscripción municipal” y para el efecto fijará el “cobro de tasas”  que deberán fijarse “atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de servicios”.

Dicho de otra forma, la tasa es el cobro que efectúan las municipalidades por la prestación de un servicio. Por ejemplo, una municipalidad puede establecer un cobro (tasa) por el parqueo en áreas municipales o por la extracción de basura, dado que se trata de un servicio que presta el municipio a cambio del cual cobra una contraprestación (la tasa).

Contrario a la tasa encontramos el concepto de tributo. Un tributo es una prestación que el Estado exige para obtener recursos y cumplir sus fines. A diferencia de la tasa, el tributo no es un “pago” a cambio de un servicio.

La gran diferencia práctica, es que conforme al artículo 239 constitucional, únicamente el Congreso de la República puede decretar impuestos. En tal sentido, una municipalidad carece del poder de decretar impuestos y sus ingresos dependen de los aportes constitucionales (artículo 257), las donaciones que reciba y otros ingresos como las multas administrativas, las tasas por servicios municipales, entre otros.

Se ha vuelto común que las municipalidades busquen ávidamente recursos incurriendo en el cobro de tasa que en el fondo terminan siendo tributos. En ese sentido, la Corte de Constitucionalidad ha fijado ciertos parámetros para determinar si los cobros que efectúan las municipalidades pueden calificarse como tasas.

La Corte ha sostenido (expediente 5577-2017, sentencia de fecha 23 de mayo de 2018) que “la determinación de la tasa implica una relación de cambio, en la que se dan los elementos de «pago voluntario» y una «contraprestación de un servicio público»”. Asimismo, ha establecido que la tasa siempre será por voluntad del vecino que solicite un servicio, siendo la excepción a la  regla en el caso que:

“dicha actividad o servicio se preste con el propósito de cumplir mandatos constitucional o legalmente establecidos (como el ordenamiento territorial y el ornato); por ser imprescindibles para satisfacer sus necesidades y las de la comunidad; cuando no se presten o realicen por el sector privado. Ello implica que cuando no concurran estos supuestos, el administrado debe estar en posibilidad de decidir si solicita a la entidad edil la realización de la actividad o la prestación del servicio”.”

En tal sentido, pregunto, ¿cuál es la contraprestación que reciben de la municipalidad de Guatemala los visitantes que deciden hospedarse en un hotel ubicado en dicho municipio? No veo cuál. En ese orden de ideas, como lo ha establecido la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 653-2020, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020:

«Por otra parte, los cobros que establezcan las municipalidades sin que exista una contraprestación determinada y, por el contrario, que denoten una simple finalidad de gravar cierta actividad con el objeto de generar la percepción de fondos, no pueden ser considerados como «tasa», por lo tanto no pueden ser establecidos por el ente municipal, sino, con fundamento en el principio de legalidad tributaria, deben ser fijados por el Congreso de la República de conformidad con el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala.» Saque usted sus conclusiones, querido lector

Inconstitucional estado de prevención

El 13 de julio la presidencia de la República publicó el decreto gubernativo 5-2021 en el cual declara estado de prevención en todo el territorio nacional. Ninguno de los artículos decretados dispone enviar al Congreso dicho acuerdo para su ratificación. Ya hay acciones legales ante la Corte de Constitucionalidad (CC) al respecto.

La Ley de Orden Público (LOP) vigente se promulgó en noviembre de 1965 y sufrió reformas en 1970. Todo bajo la vigencia de la Constitución de 1965. En ese sentido, el artículo 8 de la LOP dice que el presidente puede decretar estado de prevención sin necesidad de aprobación del Congreso “como lo dispone el artículo 151 de la Constitución”. ¿De cuál Constitución? De la de 1965.

Aquella Constitución en su artículo 151 establecía: “El estado de prevención no necesita la aprobación del Congreso y su vigencia no excederá de quince días”. No es el caso de nuestra actual Constitución, que en su artículo 138 establece que, al momento de declarar un estado de excepción se emitirá el decreto que corresponda en el cual “(…) se convocará al Congreso, para que dentro del término de tres días, lo conozca, lo ratifique o impruebe”.

En 2018 la CC resolvió una acción de inconstitucionalidad contra la LOP (expediente 4942-2016). Declaró la acción improcedente, pero emitió una denominada “sentencia interpretativa” en la que hizo ver que la LOP no era inconstitucional siempre que se hiciera de ella una “interpretación conforme”.

En términos muy generales, “interpretación conforme” se refiere a que, ante distintas interpretaciones posibles del texto legal, debe optarse por aquella que mejor se acople al texto constitucional. En este orden de ideas, el tribunal constitucional razonó que los estados de excepción deben cumplir con lo dispuesto en el artículo 138 antes mencionado y ser aprobados por el Congreso. 

En un dictamen derivado de una iniciativa de ley para reformar la LOP (expediente 919-2016) la CC fue aún más específica. En un pasaje del dictamen hace una acotación sobre el artículo 8 de la LOP y estableció que “el decreto que apruebe el estado de prevención por el Presidente de la República, también está sujeto a la ratificación, modificación o improbación por parte del Congreso de la República”. No parece haber lugar a dudas.

Pasando al fondo del estado de prevención, cabe mencionar que hay restricciones que podrían estar fuera de lo permitido por la LOP y la Constitución. La ley del alcohol, por ejemplo, permite regular horario de expendio de licor entre 9 de la noche y 6 de la mañana. Este ha sido la base legal para la denominada “ley seca”. Sin embargo, el nuevo horario que dispone el estado de prevención está fuera de dicho rango y se convierte en una restricción a la libertad de industria, comercio y trabajo, algo inviable mediante un estado de prevención.

La CC debe pronunciarse oportunamente y no parece haber razón para no dejar en suspenso el estado de prevención. Ojalá así sea por el bien del ideal del estado de derecho. En 2020 hubo acciones constitucionales contra los estados de calamidad y la CC hizo mutis. Bajó la vieja fórmula esperó y resolvió cuando se “había quedado sin materia” por cesar la vigencia de estos. Esperemos que esta vez sea distinto. 

¿Inconstitucional la FECI? ¿tiene mérito la acción de inconstitucionalidad?

El pasado 28 de mayo se interpuso una acción de inconstitucionalidad general en contra del acuerdo 59-2019 que da vida a la Fiscalía Especial Contra la Impunidad (FECI) del Ministerio Público (MP). El lector podrá encontrar el memorial en este enlace.

Los argumentos de la inconstitucionalidad

De la lectura del escrito inicial se desprenden varias ideas. En primer lugar, el solicitante cuestiona la legalidad del acuerdo que creó en su momento la extinta Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG). En esa línea, argumenta que dado que la CICIG era ilegal por violar el artículo 154 constitucional (Función pública; sujeción a la ley) lo es también la FECI por “nacer” a partir de un convenio con CICIG.

Alega violación al artículo 154 constitucional porque la “función pública no es delegable” y el solicitante considera que el acuerdo de CICIG vulneraba esa disposición. Por otra parte, agrega que a su juicio se violan los artículos constitucionales 153 (Imperio de la ley) y 175 (Jerarquía constitucional).

Sin embargo, pese a que enumera las disposiciones constitucionales que considera violadas por el acuerdo de creación de la FECI, no queda claro cuáles son las razones para afirmarlo.

Si bien FECI nació originalmente como fruto de un acuerdo bilateral entre CICIG y MP, el convenio que daba vida a la CICIG expiró en septiembre de 2019. Eso tiene dos consecuencias importantes. Primero, que no es posible alegar su inconstitucionalidad como lo sugiere el solicitante porque no es un acuerdo vigente. Segundo, que precisamente por esa razón, la actual fiscal general, Consuelo Porras, mediante acuerdo 59-2019 creó la FECI como una fiscalía de sección. El artículo 30 del decreto 40-94 faculta al fiscal general para “eliminar, fusionar o crear las fiscalías de sección que se consideren necesarias”.

El análisis

Precisamente la falta de argumentación y confrontación entre el acuerdo denunciado (el que crea FECI) y las normas constitucionales violadas dio lugar a que la Corte de Constitucionalidad (CC) comunicó que ha dado un plazo de 72 horas para subsanar el requisito de expresar “los motivos jurídicos de su denuncia” y de proponer un nuevo abogado dado que uno de los auxiliantes renunció.

Debemos esperar y ver si el abogado logra corregir el requisito. Al respecto cabe hacer dos reflexiones.

En primer lugar, que parece difícil que logre sustentar la tesis de que la creación de FECI vulnere los artículos constitucionales 153 (Imperio de la ley) y 154 (función pública). ¿Por qué? Porque como hemos señalado, crear fiscalías es una facultad del fiscal general. 

Si no es posible que el solicitante muestre la colisión entre normas, es posible que esta acción ni siquiera llegue a sentencia y la acción se suspenda como es común. En auto de 10 de diciembre de 2020 (Expediente, la Corte sostuvo en un caso que:

“(…) esta Corte concedió a los accionantes el plazo de tres días, a efecto de que cumplieran con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, no obstante, en dicha oportunidad, de igual forma, no realizaron la parificación constitucional requerida, mediante razonamientos jurídicos concretos y precisos, de forma separada, razonada, clara e individualizada que evidencien la contradicción constitucional denunciada, lo que impide a este Tribunal Constitucional examinar el fondo de la misma.” (Resaltado propio) (Ver también auto de 23 de febrero de 2021 dentro de expediente 370-2021 y auto de fecha 26 de octubre de 2020 dentro de expediente 2994-2020)

El segundo punto por considerar es el relativo a si es la inconstitucionalidad la vía adecuada para ventilar este asunto. Además del requisito de señalar la transgresión a una norma constitucional, la jurisprudencia de la Corte establece que “…la norma cuestionada debe estar vigente y debe afectar a toda una población, por sus efectos erga omnes” (Expediente 2752-2012 sentencia de fecha 7 de octubre de 2015).

Es decir, la inconstitucionalidad es la vía para cuestionar normas generales, abstractas e impersonales. No está claro que el acuerdo del MP que da vida a la FECI cumpla con las condiciones que la CC ha definido para este tipo de normas, ya que se tratan de disposiciones internas de organización. La CC ha establecido en sentencias recaídas dentro de expedientes 1989-2008 y 911-2010 que: 

“(…) el concepto ‘general’, al cual alude la norma superior mencionada, significa ‘Común a todos los individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de naturaleza diferente, es decir, que toda norma jurídica que posee la característica de general debe ser… abstracta e impersonal, por ello no son disposiciones de carácter general las que se emiten con la finalidad de regular situaciones particularmente consideradas…”

¿Qué pasará?

En resumen, partiendo de la jurisprudencia de la CC, hay al menos tres condiciones que deben darse para que una inconstitucionalidad sea viable y en este caso parecen no cumplirse. Uno, que el solicitante señale con claridad qué normas constitucionales viola el acuerdo que crea la FECI y las detalle. Esto no ocurre y puede dar lugar a suspender el trámite del proceso sin entrar a conocer el fondo.

En segundo lugar, ataca de inconstitucionalidad normas no vigentes como lo es el acuerdo que dio vida a CICIG. La Corte no puede emitir pronunciamiento sobre una normativa que perdió vigencia en septiembre den 2019. Y tercero, no se cumple con el requisito de que la norma cuestionada, es decir, el acuerdo 59-2019 del MP que da vida a la FECI, sea una norma de aplicación general. 

Con este contexto, me animo a vaticinar que la acción tiene escasas o nulas probabilidades de prosperar en la Corte. Ya veremos cómo se desarrolla el proceso.

¿Qué perfil de magistrados queremos para la Corte de Constitucionalidad?

El 14 de abril deberá instalarse la nueva magistratura de la Corte de Constitucionalidad (CC). Para mediados de marzo dicha elección debe estar definida por los órganos que designan a los cinco magistrados titulares y sus respectivos suplentes.

Los órganos que designan a los magistrados del tribunal constitucional son: 1) el pleno de la Corte Suprema de Justicia; 2) El pleno del Congreso de la República; 3) el Presidente en Consejo de Ministros; 4) el Consejo Superior Universitario de la USAC y 5) la Asamblea del Colegio de Abogados.

Ni la Constitución ni la Ley de Amparo establecen procedimientos concretos para la selección de magistrados a la CC. La Constitución se limita a establecer requisitos que para ser magistrado: 1) ser guatemalteco de origen, 2) ser abogado colegiado activo, 3) ser de reconocida honorabilidad y 4) tener por lo menos quince años de graduación profesional.

Por supuesto, estos son los requisitos para ser magistrado, pero no quiere decir que deban ser los únicos parámetros para designar a los magistrados de tan importante tribunal. Por eso es importante que todos los órganos que tienen la capacidad de designar magistrados implementen procesos de selección adecuados.

No olvidemos que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14) como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8) establecen que todos tenemos derechos a ser oídos públicamente y con las debidas garantías por un “tribunal competente, independiente e imparcial”. En igual sentido va nuestra Constitución.

De este modo, nuestros derechos no pueden estar garantizados y ni protegidos si el Estado guatemalteco no nos garantiza tribunales independientes e imparciales. Y no cabe duda de que la única manera de lograr esos objetivos es adoptar procesos de selección que garanticen que los magistrados designados reúnan condiciones de mérito e idoneidad suficientes.

En el año 2016 algunos órganos intentaron implementar procesos que iban en esta dirección. El Congreso, por ejemplo, creó una comisión especial conformada por un diputado de cada bloque legislativo para evaluar los expedientes de los aspirantes bajo los principios de la Ley de Comisiones de Postulación y proponer una nómina final sobre la cual el pleno eligió a los magistrados titular y suplente.

La Corte Suprema de Justicia hizo algo muy parecido. Organizó un proceso de postulación pública, evaluaron los expedientes de los aspirantes a partir de una serie de requisitos que se listaron en la convocatoria, se hicieron pruebas psicométricas, entrevistas, se asignó un punteo a cada aspirante y se procedió a votar. 

En el Colegio de Abogados se limitaron a inscribir candidatos y organizar la elección entre agremiados. El entonces presidente, Jimmy Morales, fue una de las notas negativas de la designación, pues fue el único que hizo la designación de forma secreta y unilateral.

En medio de todo, el proceso de 2016 representó un avance en comparación con procesos anteriores al menos en cuanto a la publicidad del proceso. En el fondo, se repitió el vicio de las comisiones de postulación en cuanto a que la evaluación de fondo consiste en dar punteo a una colección de diplomas que no nos dicen mucho sobre las aptitudes de los aspirantes.

Por eso el proceso de designación de magistrados en 2021 debe ser distinto si los actores involucrados quieren dar oxígeno y legitimidad el tribunal constitucional. Es indispensable que la ciudadanía le exija al presidente y demás órganos un proceso de designación serio, basado en evaluación de mérito, transparente y público. Es la única manera de arrojar un poco de luz en medio de la oscuridad en la que se encuentra el país a nivel institucional.