Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Cambio de criterio en el Congreso para conocer estados de excepción

La discusión sobre la aprobación de los estados de excepción ha cobrado relevancia en el debate nacional en los últimos meses. Primero, porque el Congreso en agosto demoró más de los tres días señalados en el artículo 138 constitucional en pronunciarse sobre un estado de calamidad decretado por el presidente. Segundo, porque se discutió si el proceso de ratificación, modificación o improbación debía hacerse en un debate o tres debates.

En auto de fecha 21 de agosto de 2021, dentro del expediente 4466-2021, la Corte de Constitucionalidad (CC) estableció que el silencio del Congreso después de tres días no equivale a improbación tácita de un estado de excepción. Pero dejó claro que el Congreso debe, forzosamente, pronunciarse en cualquier sentido cuando el presidente en consejo de ministros decrete un estado de excepción.

Lo que siguió fue un recurso de aclaración y ampliación planteado por la Junta Directiva del Congreso en que cuestionaba si podía proceder en un debate o tres. Allí la CC resolvió, en auto de aclaración y ampliación de fecha 23 de agosto de 2021, expediente 4466-2021, abordó la cuestión.

La CC concluyó que el Congreso tiene a su alcance dos fórmulas: la aprobación en un solo acto, el cual puede asumirse por mayoría absoluta (mitad más uno del total de diputados que integran el Congreso) o decidir el camino de los tres debates que, como establece la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (artículo 112) deben ser en tres días distintos.

La Corte dijo que de optar por la segunda fórmula (tres debates) eso no implicaba que debieran seguirse todos los pasos del procedimiento legislativo. Esto es, iniciativa, dictamen de comisión, etc. Pese a ello, “es factible que el Congreso de la República, supletoriamente, emplee las formas que usualmente utiliza para la formación normativa a efecto de decidir si ratifica, modifica o imprueba…”, siempre que lo haga dentro del término de tres días.

Bajo esa lógica que indicó la CC, el Congreso de la República procedió a discutir el estado de calamidad decretado por el presidente en agosto mediante decreto gubernativo 6-2021 en agosto, en tres debates.  La discusión estuvo llena de polémica especialmente por lo absurdo que resultó que el Congreso votar por “aprobar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad y acto seguido votar por “improbar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad, una auténtica línea de guion de comedia.

Lo que llama la atención es que apenas dos meses después, en la sesión de 25 de octubre de 2021, el Congreso cambió su criterio durante la discusión del estado de sitio que declaró el presidente mediante decreto gubernativo 9-2021. A medio debate, el diputado Cándido Leal, bloque VAMOS, presentó una moción privilegiada para proponer que se procediera a su aprobación en un solo acto con mayoría absoluta.

Dicha moción privilegiada se aprobó por 84 votos a favor. En su momento comenté que considero que el criterio adecuado es que el Congreso conozca y resuelva las declaratorias de estados de excepción en una sola sesión por tratarse de un acto de ratificación o desaprobación. Lo que llama la atención es que el Congreso cambie su criterio en apenas dos meses. 

A este punto cabe preguntarse si a partir de ahora el Congreso adoptará como regla resolver lo relativo a estados de excepción en un solo acto o si ajustará el criterio a conveniencia en cada caso concreto, lo cual sería desastroso para la certeza jurídica del país. Habría sido deseable que se adoptara un precedente legislativo para dejar clara la cuestión. 

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Guatemala: Estado de hecho

Partamos del 13 de agosto de 2021 cuando el presidente en consejo de ministros declaró estado de calamidad mediante decreto gubernativo 6-2021. De aquí nacen una serie de sucesos que deberían preocuparnos. El artículo 138 constitucional establece que en dicho decreto (estado de excepción) “…se convocará al Congreso, para que dentro del término de tres días, lo conozca, lo ratifique, modifique o impruebe”.

Primero, al mejor estilo de un leguleyo, se interpretó que, aunque el decreto del estado de calamidad se publicó el sábado, 14 de agosto en el Diario Oficial, el término de tres días corría hasta el momento en que el Ejecutivo notificara del asunto al Congreso. Esto ocurrió hasta el martes, 17 de agosto.

En segundo lugar, pasó una semana y el Congreso no agotó la discusión sobre el estado de calamidad y no lo ratificó ni improbó. Ante la situación muchos abogados argumentamos que el estado de calamidad perdía vigencia porque no contó con la ratificación dentro del término señalado por la Constitución.

Sin embargo, un medio reportó que la propia Secretaría de Comunicación Social de la Presidencia sostenía la validez del estado de calamidad bajo el argumento de que “no existe ninguna norma jurídica que establezca que después de los tres días no tendrá validez…”. Lo afirmado por el Ejecutivo es una burda inversión de la máxima de que la autoridad únicamente está facultada a hacer aquello que la ley le permite.

El drama no termina ahí. La Corte de Constitucionalidad (CC) dictó una resolución a partir de una acción de inconstitucionalidad que el ombudsman interpuso contra del estado de calamidad. La CC decidió no suspender provisionalmente el decreto y en cambio opta por “conminar” a la Junta Directiva y al presidente del Congreso para que convoquen al pleno y sesionen a la brevedad. La CC arguye que la falta de pronunciamiento por parte del Congreso no puede entenderse como una improbación tácita del estado de calamidad.

La resolución de la Corte es quizá la parte más preocupante. La limitación de derechos constitucionales es, como su nombre lo indica, una situación excepcional. La interpretación constitucional debe partir siempre del principio pro personæ. La jurista Mónica Pinto explica que este principio nos dice que debemos acudir a la interpretación más extensiva de la Constitución cuando se trate de reconocer derechos o libertades y a la interpretación más restrictiva de la norma cuando se trata de establecer límites al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio establece que, ante distintas posibles interpretaciones de las normas, debe optarse por aquella interpretación que restrinja en menor medida los derechos en juego. En el caso concreto, ¿qué interpretación es más coherente con el principio pro personæ? ¿aquella que sugiere que un estado de excepción no puede ser válido sin la ratificación del Congreso dentro del término de tres días señalado por la Constitución? ¿O aquella que reconoce la posibilidad del Ejecutivo de gobernar por excepción sin el aval del Congreso?

La respuesta es obvia. Vivimos por tanto en un estado de hecho y no uno de derecho.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

El estado de calamidad: ambigüedad siempre presente

El presidente decretó estado de calamidad el viernes, 13 de agosto en acuerdo gubernativo 6-2021 que fue publicado un día después en el Diario Oficial. Asimismo, se publicaron las Disposiciones presidenciales y órdenes para el estricto cumplimiento que desarrollan las medidas concretas que estarán vigentes hasta el 11 de septiembre de 2021.

El estado de calamidad limita la plena vigencia de los derechos de la libertad de acción (artículo 5 constitucional), libertad de locomoción (artículo 26), de reunión y manifestación (artículo 33) y parcialmente el derecho de huelga para trabajadores del Estado (artículo 116 segundo párrafo).

Hay que reconocer que el estado de calamidad está redactado en términos menos ambiguos que los decretados en 2020, pero está lejos de ser un cuerpo con disposiciones claras. Para efectos prácticos todo el mundo entiende que desde el 15 de agosto hay toque de queda de 10:00 p.m. a 4:00 a.m. Como ha sido costumbre, es la medida más clara. Tema aparte son las excepciones a esta limitación que en la práctica tienen un inevitable grado de discrecionalidad.

Pero el resto de las medidas no quedan claras y la comunicación oficial pone más sombras que respuestas. Por ejemplo: un tuit de la cuenta oficial del Gobierno de Guatemala dice textualmente: “reuniones sociales o recreativas quedan suspendidas”. ¿Es esto cierto? Veamos lo que dicen las disposiciones presidenciales y al acuerdo gubernativo.

El artículo 6, literal “e”, del acuerdo gubernativo dice que se dispone “Limitar las concentraciones de personas y prohibir o suspender toda clase de espectáculos públicos y cualquier clase de reuniones o eventos, conforme las Disposiciones Presidenciales”.

¿Qué dicen las disposiciones presidenciales? La disposición décima, numeral 2, dice que “Se prohíben todas las reuniones, actividades o eventos recreativos, lúdicos, sociales y similares, en entidades públicas o privadas, en cualquier lugar o espacio público o privado, que excedan el aforo o asistencia permitido en las normas emitidas por el órgano rector de salud” (Resaltado propio).

Entonces las reuniones sociales no están prohibidas como lo asegura la comunicación oficial, sino aquellas que no cumplan el aforo permitido. ¿Dónde encontramos el aforo permitido? En el acuerdo ministerial del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS) número 229-2020, más conocido como el tablero de alertas sanitarias.

Dado que la mayoría de los municipios están en rojo, el aforo para eventos es una persona por cada 10 metros cuadrados hasta un máximo de 100 personas. Para centros comerciales el aforo es 40% del estacionamiento y de una persona por cada 10 metros cuadrados del local; en el caso de los restaurantes también el aforo permitido es de una persona por cada 10 metros cuadrados.

Si las reuniones sociales estuviesen prohibidas en “lugares públicos o privados”, no podríamos siquiera comer en un restaurante o en casa con un amigo o familiar sin “incumplir” el mandato. Pero no es el caso. Un estándar básico para el estado de derecho es tener reglas claras, predecibles y que no sean imposibles de cumplir. Parece que es mucho pedir.

Ahora quedará en manos del Congreso de la República determinar si aprueba, modifica o imprueba el estado de calamidad. Veremos cómo están los apoyos al Ejecutivo en el Congreso y si consigue los mágicos 81 votos para aprobarlo. Ojalá el Congreso corrigiera los errores del acuerdo en caso decida aprobarlos, aunque sé que esto parece una ingenuidad si nos guiamos por sus actuaciones regulares.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Después del estado de calamidad

El 5 de marzo de 2020 el presidente declaró por primera vez estado de calamidad como consecuencia de la pandemia. El estado de calamidad declaraba la limitación de los siguientes derechos constitucionales: derecho a la libertad de acción, la libertad de locomoción, el derecho de reunión y manifestación y lo relativo al derecho de huelga para trabajadores del Estado.

Como consecuencia de la declaratoria del estado de calamidad, las disposiciones presidenciales acordaron medidas tales como el cierre de fronteras para extranjeros, toque de queda y el cierre de centros turísticos. 

Se tomaron otras medidas no exentas de polémica como el cierre de algunas actividades productivas tales como gimnasios, cines y en su momento restaurantes y centros comerciales. Digo no exentas de polémica porque fueron cierres que restringieron la libertad de industria, comercio y trabajo (artículo 43 constitucional) y de acuerdo con la Constitución este derecho no puede restringirse en virtud de algún estado de limitación a los derechos constitucionales.

El estado de calamidad se prorrogó y dejó de surtir efectos en el país el 1 de octubre. La pregunta que muchos se hacen es qué medidas desaparecen y cuáles quedan en vigor a partir del vencimiento del estado de calamidad.

Al respecto cabe mencionar que sin estado de calamidad no es posible limitar el ejercicio de derechos constitucionales. Esto descarta que el gobierno pueda establecer toques de queda que limitan la libre locomoción y deja menos margen de dudas que no es posible decretar el cierre de establecimientos comerciales. Por esta razón es que se reabren cines, gimnasios y otras actividades hasta ahora en cierre absoluto. Sin estado de excepción, el ejercicio de los derechos fundamentales se puede regular si existe una ley ordinaria que así lo disponga dentro de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.

A partir de ahora las bases para las medidas sanitarias que establece el gobierno serán principalmente, por una parte, el acuerdo gubernativo 146-2020, promulgado en junio pasado, y el acuerdo gubernativo 150-2020 que contiene las disposiciones reglamentarias para garantizar la salud en el marco de la pandemia de la COVID-19. Por otra parte, el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS) publicó el acuerdo ministerial 229-2020 que actualiza el sistema de alertas sanitarias o el famoso tablero (reformado el 2 de octubre).

Este último acuerdo se actualizó (2 de octubre) por el acuerdo ministerial 234-2020 del MSPAS que lo único que hace es quitar las restricciones para mayores de 60 años en la industria. Supongo que tal cambio obedece a que, como decía antes, sin estado de excepción no se puede restringir o limitar el ejercicio de un derecho, solamente regularlo si una ley ordinaria lo dispone.

Es una buena noticia para el estado de derecho que termine el estado de calamidad. La pandemia requiere de acciones de prevención sin duda alguna. Pero no debe abordarse desde los estados de excepción. En marzo, cuando la incertidumbre era grande y se hacía necesario tomar medidas drásticas era razonable. Pero con el paso del tiempo el gobierno debió, desde hace meses, encontrar el marco normativo ordinario para establecer las medidas necesarias para afrontar la pandemia.

Lamentablemente se ha perdido el tiempo. El inciso “e” del artículo 183 constitucional da al presidente la potestad de promulgar acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, “sin alterar su espíritu”.

Supone el ejecutivo que en aplicación del decreto 90-97, el Código de Salud, puede hacer uso de la facultad antes mencionada y establecer como “medidas sanitarias” las limitaciones de aforo para las distintas actividades que regula el tablero y supone que en virtud de la aplicación de la misma norma puede obligar al uso de la mascarilla, el distanciamiento y demás medidas sanitarias que los acuerdos antes mencionados obligan a observar.

No está tan claro. Ciertamente los artículos 3, 9 y 58 del Código de Salud reconocen la responsabilidad ciudadana de seguir las normas sanitarias y reconocen las funciones del gobierno de regulación y vigilancia de las cuestiones sanitarias. Pero, por ejemplo, no queda claro en qué términos se sancionará a quien incumpla con el uso de mascarilla en espacios públicos.

Ciertamente el artículo 219, literal “b”, del Código de Salud establece la multa como una de las sanciones al incumplimiento de las disposiciones del código de salud, de “sus reglamentos y demás leyes de salud, normas y disposiciones vigentes”. Y uno supone que las disposiciones sanitarias contenidas en los acuerdos antes comentados constituyen «disposiciones preceptivas» que, de ser incumplidas, dan lugar a una multa como lo indica el artículo 225 del Código de Salud.

Otro tema que dio lugar a un cambio normativo es el relativo a la venta de bebidas alcohólicas. En realidad, la conocida “ley seca” es un acuerdo gubernativo. Ahora el acuerdo gubernativo 151-2020 limita la venta de bebidas alcohólicas a partir de las 21:00 horas. Esta disposición merece un análisis más extenso, pero no parece que dicha medida sea proporcional, idónea y necesaria. Al menos el gobierno no ofrece una justificación para tal medida.

Al final queda la sensación de que el gobierno no se preparaba para enfrentar la pandemia sin estado de calamidad. La regulación deja dudas y muchos espacios vacíos. En Guatemala hemos tolerado por años la aprobación de estados de excepción sin mayor exigencia. La pandemia debe abordarse desde una óptica de la prevención y con respeto a los derechos fundamentales. Bien haría el ejecutivo en revisar el marco normativo vigente detenidamente.

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Los dos pecados del 15-2020 y del veto presidencial

El decreto 15-2020, aprobado el pasado 3 de abril por el Congreso, regulaba algunas medidas de “alivio” para la población por la crisis que vivimos. En términos sencillos, lo que establecía el decreto era: a) prohibir el corte de servicios básicos por falta de pago a partir del estado de calamidad; y b) prohibir el cobro de intereses o mora por falta de pago y ofrecer un convenio de pago hasta por 12 cuotas a los usuarios que no pudieran pagar las cuotas de los servicios durante la emergencia.

Los dos pecados del decreto

La idea central del decreto es razonable. Estamos parados no porque queramos, sino porque las medidas de emergencia del gobierno no permiten producir por razones sanitarias. Eso provoca que la falta de ingresos de muchas familias no les permita hacer frente a los pagos de servicios de energía eléctrica, agua potable o telefonía.

¿Cuáles son entonces los pecados? Son básicamente dos. 

El primero es no establecer un criterio objetivo para otorgar los beneficios. En el caso de la energía eléctrica era fácil definir por nivel de consumo (kilovatios hora por mes) quiénes podían ser los beneficiarios. Está claro que hay hogares con mejores ingresos a quienes no hace falta dar la ayuda. La ley simplemente establecía que el privilegio era para “población guatemalteca en situación de vulnerabilidad”. En el agua potable podría ser algo similar.

El segundo pecado fue no procurar un mecanismo de compensación para las empresas involucradas. Es decir, suponer que una empresa, por grande o pequeña que sea, puede sencillamente dejar de cobrar un servicio sin menoscabo alguno es simplemente absurdo.

Veamos ejemplos de países concretos. Perú, por ejemplo, también prohibió el corte de energía eléctrica por falta de pago y estableció obligación de hacer convenios de pago hasta por 2 años. Eso sí, el decreto peruano tiene un mecanismo de compensación: el Estado asumirá el pago de intereses compensatorios a través de un fondo de inclusión social. Esto permite al usuario hacer un convenio de pago; permite a la empresa cobrar el costo financiero al Estado y no al usuario. Ambas partes compensadas.

El decreto 15-2020 tenía un mecanismo de compensación, a través de créditos blandos otorgados por el CHN, pero únicamente era para cableros y prestadores del servicio de agua potable.

Los pecados del veto presidencial

Por los dos pecados anteriores es que yo dije: yo hubiera vetado el decreto 15-2020 si fuera presidente. Sin embargo, como podrá apreciar el lector al leer el veto, ni lo hubiera hecho por las mismas razones ni habría tardado tanto en hacerlo.

El decreto tiene 5 artículos y no hacían falta semanas para vetarlo. Dada la urgencia que vive el país, no es correcto demorar tanto para vetarlo. Especialmente cuando una de las “razones” para vetarlo es que dice “luz” en lugar de energía eléctrica.

Por eso los dos pecados del veto son: a) el inexplicable retardo; y b) la pobre argumentación del veto. Es verdad que el presidente presentó una iniciativa como contrapropuesta, pero hay cosas discutibles como la disposición para otorgar fondos a la empresa de agua potable de la Municipalidad de Guatemala. Pero haría falta otra columna para analizar la iniciativa y sus virtudes y defectos.

¿Qué hacer ahora? El balón en cancha del Congreso

No se trata de inventar el agua azucarada. El Congreso debe trabajar a tiempo completo en una nueva iniciativa que supere los obstáculos técnicos del decreto 15-2020.

Debe encontrar el equilibrio de ayuda al usuario y compensación a las partes involucradas para no generar problemas en la cadena de pagos de los proveedores. Si el decreto 15-2020 fue aprobado con 140 votos quiere decir que voluntad y votos, hay. Solo falta hacerlo realidad.