Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Sentencia de la CC: así puede beneficiar a los políticos corruptos

La Corte de Constitucionalidad resolvió en definitiva un caso muy importante en una fecha muy peculiar: un 26 de diciembre. La sentencia puede descargarse aquí. Este caso se refiere al amparo que presentaron tanto el MP como la extinta CICIG en oposición a la decisión de la Corte Suprema de Justicia de no retirar la inmunidad a la entonces candidata Sandra Torres y a otros diputados de la UNE.

Como el lector podrá recordar, Torres y otros diputados de la UNE eran acusados por asociación ilícita y financiamiento electoral no registrado por el financiamiento de la campaña de 2015, ya que esa agrupación política no podía explicar el origen de cerca de Q19 millones. Como Sandra Torres perdió su inmunidad al perder las elecciones, ya está procesada por este caso y guarda prisión preventiva. Aun así, el caso guarda importancia.

¿Por qué es tan importante esta resolución? Por dos razones. Punto número 1: porque avala un criterio de la Corte Suprema de Justicia que podría dar impunidad a Sandra Torres y otros políticos acusados por financiamiento electoral no registrado como el propio Jimmy Morales; y, punto número 2, porque sienta un precedente muy negativo respecto del alcance de las diligencias de investigación que pueden efectuar los órganos de justicia contra funcionarios que gozan de antejuicio. Vamos a ambos puntos.

Punto número 1: impunidad para los políticos acusados de financiamiento electoral no registrado

Unos de los razonamientos de los que se valió la CSJ para rechazar la solicitud de antejuicio que comentamos y que la CC avala es que el delito de financiamiento electoral no registrado no se puede aplicar a los hechos de la campaña de 2015 porque el delito se “creó” en el año 2018.

Como recordarán, en octubre de 2018, el Congreso aprobó el decreto 23-2018 que reformó el delito de financiamiento electoral ilícito. El segundo párrafo del entonces artículo 407 “N” del Código Penal establecía que: “Se considera asimismo, financiamiento electoral ilícito, toda contribución recibida en forma anónima, y las que no se registren en el libro contable que para el efecto deberá llevar la organización política.” (Resaltado propio). 

El decreto 23-2018 eliminó ese párrafo y creó el delito de “financiamiento electoral no registrado” que ahora establece: “Quien consienta o reciba aportaciones, con motivo de actividades permanentes o de campaña electoral y no las reporte a la organización política para su registro contable, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de veinte mil a cien mil Quetzales.” (Resaltado propio).

¿No es acaso evidente que recibir aportes de campaña y no registrarlos o reportarlos era delito antes y lo es bajo la nueva ley? Lo procedente, como expliqué hace más de un año en otra entrada, es aplicar la ley nueva que tiene una pena más baja. Pero no es correcto el razonamiento de que el delito “no existía en 2015”. El delito de RECIBIR (dar o aportar es otra cosa y no es el caso) aportes en materia electoral y no registrarlos SÍ existía en 2015 solo que se llamaba “financiamiento electoral ilícito”, tenía una pena mayor y estaba en el artículo 407 “N” del Código Penal. Ahora, el delito recibe otro nombre y está en el artículo 407 “O” y tiene una pena menor (lo cual es razonable).

Cierto que las sentencias solo afectan a las partes en cuestión. Pero al avalar este razonamiento la Corte de Constitucionalidad, estaría dejando sin base legal al Ministerio Público para el caso que se sigue contra Sandra Torres, por poner un ejemplo, o contra el aun presidente Jimmy Morales. 

Ambos tienen señalamientos por recibir aportes de campaña y ocultar su origen. Torres ya está a medio proceso y el juzgado que lleva su caso no sostiene el mismo criterio que vierte la CC en la sentencia comentada. Por eso digo: esta sentencia puede ser una receta de impunidad para los políticos que recibieron aportes y no los reportaron como manda la ley.

Punto número 2: ¿cómo investigar a funcionarios que gozan de derecho de antejuicio?

Uno de los principales problemas con el antejuicio es que al impedir que se inicie un proceso penal contra los funcionarios que gozan de este privilegio, el MP no puede investigar plenamente al funcionario porque para hacerlo debería tener un proceso penal iniciado.

Sin embargo, el artículo 293 del Código Procesal Penal establece que “Contra el titular del privilegio [antejuicio] no se podrán realizar actos que impliquen una persecución penal y sólo se practicarán los de investigación cuya pérdida es de temer y los indispensables para fundar la petición.” (Resaltado propio). 

En ese sentido, en el caso que comentamos, el MP había recabado declaraciones de testigos que daban luces de una posible participación de los señalados por delitos de financiamiento electoral no registrado. Obviamente esas declaraciones testimoniales son extrajudiciales y tendrían que validarse en un proceso penal como la ley procesal de cualquier sistema civilizado establece.

Lo delicado es que la Corte Suprema dijo que:

“(…) resulta oportuno mencionar que se acompañaron fotocopias simples de declaraciones testimoniales rendidas ante la Fiscalía Especial Contra la Impunidad, por personas que según refieren las instituciones antejuiciantes, evidencian la participación de los dignatarios y funcionarios denunciados en los hechos que les atribuyen, de las cuales no se establece que se hayan realizado por medio de los procedimientos establecidos en la ley, para garantizar el derecho de antejuicio del cual gozan los sujetos involucrados (…)” (resaltado propio)

Más adelante la CC, en la página 29 de la resolución, avala este pronunciamiento y dice que la CSJ acertó en señalar que el MP se “excedió” al presentar las declaraciones testimoniales rendidas. 

Lo delicado es que a través de esta resolución se limita el ámbito de investigación del MP contra funcionarios que gozan de antejuicio. No considero acertado el razonamiento de la CC pues, como dije antes, esas declaraciones no tienen valor sino hasta que fueran rendidas ante un juez penal dentro de un proceso penal. Pero si el MP no puede acercarse a testigos y pedirles su declaración a efectos de determinar si un funcionario PUDO cometer un delito dado que si no los testigos no declaran en ese momento hay riesgo de perder la evidencia, ¿entonces cómo puede hacer su trabajo de investigación?

La sentencia tiene muchos temas más, pero he decidido prestar atención a estos dos temas que me parecen torales por sus implicaciones al futuro. 

Extra: ¿sin constancia del auditor no hay financiamiento electoral no registrado?

Solo agrego un detalle más: la CC dice en la página 30 que en el caso de financiamiento electoral no registrado “(…) la querella requiere la base de informes o resultados de auditorías que en el ejercicio de sus funciones realice el Tribunal Supremo Electoral, máxima autoridad en materia electoral (…)”. Esto quiere decir que, para acusar a alguien de este delito, el MP debe basarse en el informe de la auditoría del TSE. Esto es un sinsentido porque precisamente en el afán de ocultar el origen de un aporte de campaña, dicho aporte puede pasar inadvertido por completo al auditor. 

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Entendiendo la reforma al financiamiento electoral ilícito que aprobó el congreso

Hoy, 18 de octubre de 2018, el Congreso aprobó el decreto 23-2018 que reforma el artículo 407 “N” del Código Penal (CP) que regula el delito de financiamiento electoral ilícito. Al pie de esta entrada he colocado el artículo antes de su reforma y el decreto aprobado para referencia del lector.

Para comenzar, pongamos en contexto la discusión. El artículo 407 “N” del CP castiga el financiamiento electoral ilícito, el cual se cometía de dos formas:

  1. Financiamiento por fondos provenientes del crimen organizado o de actividades criminales en general. En este caso, el delito lo cometían quienes aportaban a los partidos políticos fondos que tenían origen en actividades criminales y quienes recibían esos fondos.
  2. Financiamiento anónimo o no registrado. La segunda forma de cometer el delito consistía en recibir fondos de forma anónima o no registrada. En este caso, los fondos tenían origen legal, pero eran aportados en el anonimato o quienes los recibían no los registraban en los instrumentos contables que la Ley Electoral y de Partidos Políticos requieren.

Si se incurría en una de las dos conductas antes descritas, la pena era de cuatro a doce años inconmutables[1]. En febrero de 2018, la Corte de Constitucionalidad resolvió una acción de inconstitucionalidad que se planteó contra este artículo[2]. En ella estableció que no era proporcional dar el mismo castigo al financiamiento electoral anónimo y al financiamiento electoral ilícito e instó al Congreso a reformar el artículo y separar claramente ambas conductas y darles penas distintas atendiendo a la proporcionalidad[3].

La reforma del decreto 23-2018 reformó el artículo 407 “N” y el resultado fue el siguiente:

  1. Artículo 407 “N”. El delito quedó intacto salvo porque se suprimió la parte que castigaba el delito de financiamiento electoral anónimo o no reportado. En este sentido, quien aporte o reciba fondos que provienen de actividades criminales a organizaciones políticas, será castigado con una pena de 4 a 12 años de prisión.
  2. Artículo 407 “O”. El decreto crea el artículo 407 “O” el cual regula el financiamiento electoral anónimo. La ley ahora es más clara y define que el delito se comete de dos formas:
    1. Al recibir o consentir recibir aportes a organizaciones políticas con fines de campaña o de funcionamiento permanente de forma que no se registren en los instrumentos que la LEPP estipula; o,
    2. Al aportar dinero o bienes en especie a organizaciones políticas en inobservancia de las normas de financiamiento que estipula la LEPP. Esto es, evitando que pasen por las cuentas del partido, aportando directamente a los candidatos o al hacerlo de forma tal que se oculte la identidad de quien contribuye a una campaña electoral o al funcionamiento de un partido.

Este delito tendrá una pena de uno a cinco años de prisión. Esto quiere decir que la pena por este delito sí sería conmutable.

¿Qué ocurre con los casos ya iniciados por financiamiento electoral anónimo?

En las redes sociales han surgido muchas dudas y especulaciones respecto de este punto. Algunos afirman que casos de financiamiento electoral anónimo que ya habían iniciado quedan en la impunidad porque se cambió la ley y se modificó el delito. Recordemos que hay acusaciones contra Orlando Blanco de la UNE, contra el presidente Morales del FCN, entre otros. Estas acusaciones continuarán pendientes de proceso penal pero los acusados podrán invocar que se les aplique la ley nueva por ser una ley más benigna. Así lo establece el artículo 2 del Código Penal[4].

También quedará pendiente cualquier denuncia o investigación que dé indicios de que en el proceso electoral de 2015 se pudo cometer financiamiento electoral anónimo.

Anexo

A continuación reproduzco los artículos de la ley vigente y los de la reforma que aprobó el decreto 23-2018.

Ley anterior:

“Artículo 407 «N”. *Financiamiento electoral ilícito. La persona individual o Jurídica que aporte, reciba o autorice recibir recursos destinados al financiamiento de organizaciones políticas o sus candidatos, con motivo de actividades permanentes, de campañas y eventos electorales, a sabiendas que dichos aportes o recursos provienen del crimen organizado, lavado de dinero o cualquiera otra actividad calificada como delito por el Código Penal y demás leyes conexas, será sancionado con prisión de cuatro a doce años inconmutables y multa de doscientos a quinientos mil Quetzales.

Se considera asimismo, financiamiento electoral ilícito, toda contribución recibida en forma anónima, y las que no se registren en el libro contable que para el efecto deberá llevar la organización política. La sanción se incrementará en dos terceras partes cuando el delito sea cometido por quien ejerza empleo, cargo público o cargo de elección popular, además de la pena impuesta, se le inhabilitará para optar a cargos públicos.”

Artículos reformados

“Artículo 407 “N”. Financiamiento electoral ilícito. La persona individual o jurídica que aporte, reciba o autorice recibir recursos destinados al financiamiento de organizaciones políticas o sus candidatos, con motivo de actividades permanentes, de campañas y eventos electorales, a sabiendas de que dichos aportes o recursos provienen del crimen organizado, lavado de dinero o cualquiera otra actividad calificada como delito por el Código Penal y demás leyes conexas, será sancionado con prisión de cuatro a doce años inconmutables y multa de doscientos a quinientos quetzales.

La sanción se incrementará en dos terceras partes cuando el delito sea cometido por quien ejerza empleo, cargo público o cargo de elección popular, además de la pena impuesta se le inhabilitará para optar a cargos públicos”

“Artículo 407 “O”. Financiamiento electoral no registrado. Quien consienta o reciba aportaciones, con motivo de actividades permanentes o de campaña electoral y no las reporte a la organización política para su registro contable, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de veinte mil a cien mil quetzales.

Quien realice aportaciones dinerarias o en especie a las Organizaciones Políticas o sus candidatos para actividades permanentes o de campaña electoral sin acreditar su identidad, según los procedimientos establecidos en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de cien por ciento de la cantidad no registrada a inhabilitación para ser contratista y proveedor del Estado de Guatemala, hasta por un periodo de cinco años.

Las acciones administrativas no constitutivas de delito serán sancionadas conforme a la Ley Electoral y de Partidos Políticos”.

[1] Que la pena sea inconmutable significa que no puede sustituirse la pena de prisión por una multa. De acuerdo con el artículo 50 del Código Penal, las penas de prisión que no excedan de cinco años (5) pueden sustituirse con una pena pecuniaria que puede consistir en pagar entre cinco y cien quetzales diarios.

[2] Ver el expediente 2951-2017 de la Corte de Constitucionalidad.

[3] En la parte conducente la Corte dijo: “II. Se exhorta al Organismo Legislativo y a sus diputados para que luego del estudio de esta sentencia y de brindar participación a diferentes sectores de la sociedad, produzcan el proceso legislativo que pueda conllevar a la reforma del segundo párrafo del artículo 407 N del Código Penal-

cuestionado en esta acción-, conforme las consideraciones de este fallo y tomando en cuenta los principios de proporcionalidad, racionalidad y justicia que debe revestir toda norma penal. Además, establezcan los elementos diferenciadores de la conducta administrativa contenida en la Ley Electoral y de Partidos Políticos y el tipo penal contenido en el segundo párrafo del artículo 407 N, del Código Penal” (la negrita es propia).

[4] El artículo dice: “Artículo 2.- Extractividad. Si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena”.