Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Problemas constitucionales de la iniciativa 5272

Columna publicada originalmente en el Diario La Hora

El 8 de marzo el Congreso aprobó con 102 votos la iniciativa 5272, Ley para la Protección de la Vida y la Familia y se convirtió en el decreto 18-2022. No pretendo hacer un examen exhaustivo de la iniciativa, pero sí exponer algunos problemas fundamentales que trae esta normativa.

En síntesis, el ahora decreto 18-2022, aumenta las penas de prisión para los delitos relacionados con el aborto, prohíbe que tanto en la educación pública como privada se enseñe cualquier idea distinta a la familia entendida como unión exclusivamente de hombre y mujer, prohíbe expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo (aunque no estaba permitido), crea un delito de “promoción” y “facilitación” del aborto y obliga a los médicos a rendir un informe en caso de que muera un embrión o feto sea por causas naturales o provocadas (abortos espontáneos incluidos).

Desde el punto de vista jurídico hay muchísimo que decir. Me permito señalar brevemente algunos problemas. El primero, una violación flagrante al derecho a la igualdad. Como la propia Corte de Constitucionalidad (CC) ha reconocido en una sentencia de enero de 2021 (expediente 3319-2020), el derecho a la igualdad (artículo 4 constitucional) prohíbe el trato discriminatorio a cualquier persona. Además, la Corte cita una opinión consultiva de la Corte Interamericana Sobre Derechos Humanos donde se establece que el principio fundamental de igualdad y no discriminación ya forma parte del dominio del ius cogens.

Esta ley básicamente institucionaliza la discriminación en especial para personas que no son heterosexuales, pero también hacia personas heterosexuales que viven en unidades familiares distintas de las definidas en esta ley. De acuerdo con el censo de 2018, el 25% de los hogares guatemaltecos tienen a una mujer como cabeza de hogar.

En segundo lugar, viola abiertamente el principio de proporcionalidad y razonabilidad que la CC ha reconocido en materia penal especialmente en los expedientes 2951-2017 y 4099-2020. La Corte ha establecido que el derecho penal es mecanismo último para la protección de derechos fundamentales. También que “no pueden existir normas que tipifiquen delitos sin fundamento alguno, ni penas excesivas que resulten innecesarias”. El aborto ya estaba penalizado y las penas que esta ley proponen son desproporcionales.

En tercer lugar, se viola el derecho a la educación. Se obliga a todas las instituciones educativas a enseñar un determinado modelo de familia y se prohíbe enseñar otras ideas “incompatibles” con esa visión. Los niños no tendrían acceso a distintas fuentes de información ni podrían siquiera contrastar ideas porque la ley ordena y proscribe ciertas ideas incluso para la educación privada.

En cuarto lugar, se viola la libertad de expresión y la seguridad jurídica. Se crea un delito que penaliza la “promoción” del aborto. ¿Qué significa promocionar el aborto? ¿hablar de ello? ¿proponer que se despenalice en el ejercicio de la libertad de expresión? La norma penal no es taxativa, no es precisa. Esto viola la seguridad jurídica reconocida en la jurisprudencia de la propia corte constitucional. También afecta la libre emisión del pensamiento porque limita desproporcionalmente el ejercicio de la libre expresión.

El presidente Giammattei en un breve mensaje sugirió al Congreso “archivar” el decreto. Adelantó que, si el Congreso no lo archiva y se lo remite, lo vetaría. De acuerdo con el mandatario, lo haría porque “adolece de deficiencias técnicas en su redacción”, viola la Constitución e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Al momento de escribir estas líneas, el Congreso aún no ha decidido sobre el particular. La petición de “archivar” el decreto ya aprobado se debe a una fórmula adoptada por el Congreso en dos episodios donde se vieron obligados a dar marcha atrás. Es el caso de las polémicas reformas al Código Penal en septiembre de 2017 y la aprobación exprés del presupuesto en noviembre de 2020.

Técnicamente el proceso legislativo termina sus etapas en el Congreso con la aprobación final de un decreto. Pero en 2017, el Congreso decidió aprobar el precedente 2-2017 mediante el cual dispuso que, si recibía objeciones sobre la constitucionalidad o conveniencia una vez aprobado un decreto, lo pondría a conocimiento del pleno y si el pleno lo aprueba por mayoría absoluta, se archivaría y no se remitiría al Ejecutivo.

Es una salida poco ortodoxa, pero que ya ha sido utilizada. Lo más preocupante es que la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (LOOL) en su artículo 117 establece que, dentro del proceso de formación de ley: “En los dos primeros debates de un proyecto de ley, éste será discutido en términos generales, deliberándose sobre la constitucionalidad, importancia, conveniencia y oportunidad del proyecto”.

De modo que la ocasión para darse cuenta de estos problemas era en los primeros dos debates en el pleno. Y por supuesto, sin olvidar que la iniciativa tuvo un dictamen favorable precisamente de la comisión de legislación y puntos constitucionales.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Guatemala: Estado de hecho

Partamos del 13 de agosto de 2021 cuando el presidente en consejo de ministros declaró estado de calamidad mediante decreto gubernativo 6-2021. De aquí nacen una serie de sucesos que deberían preocuparnos. El artículo 138 constitucional establece que en dicho decreto (estado de excepción) “…se convocará al Congreso, para que dentro del término de tres días, lo conozca, lo ratifique, modifique o impruebe”.

Primero, al mejor estilo de un leguleyo, se interpretó que, aunque el decreto del estado de calamidad se publicó el sábado, 14 de agosto en el Diario Oficial, el término de tres días corría hasta el momento en que el Ejecutivo notificara del asunto al Congreso. Esto ocurrió hasta el martes, 17 de agosto.

En segundo lugar, pasó una semana y el Congreso no agotó la discusión sobre el estado de calamidad y no lo ratificó ni improbó. Ante la situación muchos abogados argumentamos que el estado de calamidad perdía vigencia porque no contó con la ratificación dentro del término señalado por la Constitución.

Sin embargo, un medio reportó que la propia Secretaría de Comunicación Social de la Presidencia sostenía la validez del estado de calamidad bajo el argumento de que “no existe ninguna norma jurídica que establezca que después de los tres días no tendrá validez…”. Lo afirmado por el Ejecutivo es una burda inversión de la máxima de que la autoridad únicamente está facultada a hacer aquello que la ley le permite.

El drama no termina ahí. La Corte de Constitucionalidad (CC) dictó una resolución a partir de una acción de inconstitucionalidad que el ombudsman interpuso contra del estado de calamidad. La CC decidió no suspender provisionalmente el decreto y en cambio opta por “conminar” a la Junta Directiva y al presidente del Congreso para que convoquen al pleno y sesionen a la brevedad. La CC arguye que la falta de pronunciamiento por parte del Congreso no puede entenderse como una improbación tácita del estado de calamidad.

La resolución de la Corte es quizá la parte más preocupante. La limitación de derechos constitucionales es, como su nombre lo indica, una situación excepcional. La interpretación constitucional debe partir siempre del principio pro personæ. La jurista Mónica Pinto explica que este principio nos dice que debemos acudir a la interpretación más extensiva de la Constitución cuando se trate de reconocer derechos o libertades y a la interpretación más restrictiva de la norma cuando se trata de establecer límites al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio establece que, ante distintas posibles interpretaciones de las normas, debe optarse por aquella interpretación que restrinja en menor medida los derechos en juego. En el caso concreto, ¿qué interpretación es más coherente con el principio pro personæ? ¿aquella que sugiere que un estado de excepción no puede ser válido sin la ratificación del Congreso dentro del término de tres días señalado por la Constitución? ¿O aquella que reconoce la posibilidad del Ejecutivo de gobernar por excepción sin el aval del Congreso?

La respuesta es obvia. Vivimos por tanto en un estado de hecho y no uno de derecho.

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Why are Guatemalans protesting?

Guatemalans came out to protest this Saturday, November 21. Most of the demonstration was peaceful, but a small group resorted to vandalism and managed to set fire to the Guatemalan Congress building.

But what has made Guatemalans take to the streets? The short answer is that the budget that Congress approved was the straw that broke the camel’s back. The Guatemalan Congress approved the highest budget in history and much of it would be financed with public debt. This means putting our grandchildren in debt.

In March, when the pandemic began, the government of Guatemala requested loans for Q20 billion (about US $ 2.5 billion) for economic aid programs for people and companies affected by the measures adopted to contain the COVID-19 pandemic. (It may seem little but Q20 billion is equivalent to 23% of the national budget).

The months passed and the help never came. In large part because the State of Guatemala does not work. Institutional capacities are null and due to much that could exist, the State did not respond.

Congress met last Tuesday at 4:30 p.m. the approved draft budget was delivered to the deputies. A document of 127 pages. An hour later the plenary decided to change the day’s agenda to approve the budget.

The reading of the budget proposal began and at 11:00 p.m., while the Guatemalans were sleeping, they approved an urgent motion to approve the budget in a single session. By 5:30 a.m. Wednesday the largest budget in history had been approved, betraying Guatemalans.

The president, Alejandro Giammattei, has the power to veto the budget, but in the two public appearances he had, he came out to defend the budget. On Friday, the day before the demonstrations, the vice president, Guillermo Castillo, held a press conference and urged the president to veto the budget. But he also said that if they were not able to govern that both should present their resignation to Congress.

President Giammattei’s popularity has fallen dramatically. In April 83% of Guatemalans approved his management. By October, his approval rating fell to 36%.

The demonstrations will hit the government. While a group set fire to the Congress building without apparent resistance from the authorities, the government fired tear gas in the area where a group of citizens were peacefully demonstrating.

The background

The context is one of unrest among Guatemalans. The previous government withdrew the International Commission Against Impunity in Guatemala (CICIG), a UN body that helped fight corruption, and since then the perception is that corruption and impunity are the rule.

Congress was supposed to elect Supreme Court justices, but in March 2020 the Public Ministry revealed in an investigation that Gustavo Alejos, a very powerful man accused in 5 corruption cases, met with deputies and aspiring judges to appoint judges akin to his dark interests in the Supreme Court.

A resolution of the Constitutional Court ordered Congress to elect the Supreme Court justices but asked that they exclude those aspiring judges who have a conflict of interest. Congress has refused because they hope that in April 2021 they can also take control of the Constitutional Court, which has been an obstacle to their agenda.

The main demand of the population is to demand that they reverse a budget that puts the country’s finances at risk. But it is not clear how far the discontent will go and what the final demands will be. The government must offer a solution before things get even more complicated.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

La libertad de expresión

“No dejar conocer una opinión porque se está seguro de su falsedad, es como afirmar que la propia certeza es la certeza absoluta. Siempre que se ahoga una discusión se afirma, por lo mismo, su propia infalibilidad…”.

John Stuart Mill, Sobre la Libertad

El presidente Giammattei pronunció un discurso en la sesión solemne del Congreso con motivo del día de la independencia. En ese discurso afirmó que el límite a la libertad de expresión es la verdad. Puede verse en el video que comparto. 

Las palabras fueron meditadas y no fruto de un exabrupto como ocurre cuando los funcionarios dan palabras apresuradas a la prensa en los pasillos de los edificios públicos o en los actos de inauguración de obras. Por eso creo que vale la pena aprovechar este espacio para reflexionar y recordar por qué la libertad de expresión es tan importante y por qué las palabras del mandatario son tan desafortunadas.

Hay al menos tres razones para proteger la libertad de expresión. La primera tiene que ver con la importancia que tiene para el proceso  democrático. La democracia solo puede funcionar si la gente puede evaluar al gobierno y eso implica el derecho de unos para elogiarlo y el de otros para criticarlo. Más importante aún, es vital que los funcionarios de la oposición tengan derecho de criticar al gobierno.

En segundo lugar, la libertad de expresión es parte de nuestra autonomía como individuos. La libertad de expresión es consecuencia de nuestra capacidad humana de crear y transmitir ideas a través de la palabra oral o escrita, sistemas simbólicos, imágenes, el arte, etc. De modo que la segunda justificación para proteger la libertad de pensamiento es precisamente limitar al Estado de vulnerar nuestra autonomía individual. Es un argumento esencialmente moral.

Y en tercer lugar, y lo más importante dado el contexto de las palabras del presidente, la libertad de expresión se protege precisamente porque es requisito para que pueda existir el “mercado de las ideas”. 

Es decir, ¿cuál es la verdad? John Sutart Mill, a quien cito al comienzo de esta columna, fue el principal articulador de esta tesis. Para Mill, la misma falibilidad del humano hace necesario que exista un mercado de ideas en el cual se discuta y decida cuáles ideas son verdaderas y cuáles falsas. Este proceso requiere forzosamente la capacidad de compartir las ideas que consideramos erróneas y las que consideramos correctas. Si se restringen ciertas ideas, no puede existir debate y por tanto no se puede llegar a la verdad. 

Por supuesto que no todo es miel sobre hojuelas. Especialmente vivimos en una era de inundación de información poco fiable y las redes sociales se han vuelto cajas de resonancia para teorías de la conspiración y la propagación de ideas que con un poco de análisis se demuestran falsas. Hay muchas voces que claman por poner más controles en esos espacios. Actualmente se debate si las propias empresas de tecnología deben asumir el rol de “filtros” o “censores” del contenido que se comparte en sus plataformas o no.

Pero esa es una discusión profundamente estimulante y abierta. Lo que no puede dejar lugar a dudas es que la verdad es un concepto demasiado complejo para dejarlo en manos de los políticos. No es la autoridad pública la que deba decidir si las opiniones que vierten los ciudadanos son verdaderas o falsas. Menos aún ser ellos los árbitros de la verdad. 

¿Hay límites a la libertad de expresión? Los hay y quizás en la próxima entrega pueda agregar algunos puntos al respecto.