Problemas constitucionales de la iniciativa 5272

Columna publicada originalmente en el Diario La Hora

El 8 de marzo el Congreso aprobó con 102 votos la iniciativa 5272, Ley para la Protección de la Vida y la Familia y se convirtió en el decreto 18-2022. No pretendo hacer un examen exhaustivo de la iniciativa, pero sí exponer algunos problemas fundamentales que trae esta normativa.

En síntesis, el ahora decreto 18-2022, aumenta las penas de prisión para los delitos relacionados con el aborto, prohíbe que tanto en la educación pública como privada se enseñe cualquier idea distinta a la familia entendida como unión exclusivamente de hombre y mujer, prohíbe expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo (aunque no estaba permitido), crea un delito de “promoción” y “facilitación” del aborto y obliga a los médicos a rendir un informe en caso de que muera un embrión o feto sea por causas naturales o provocadas (abortos espontáneos incluidos).

Desde el punto de vista jurídico hay muchísimo que decir. Me permito señalar brevemente algunos problemas. El primero, una violación flagrante al derecho a la igualdad. Como la propia Corte de Constitucionalidad (CC) ha reconocido en una sentencia de enero de 2021 (expediente 3319-2020), el derecho a la igualdad (artículo 4 constitucional) prohíbe el trato discriminatorio a cualquier persona. Además, la Corte cita una opinión consultiva de la Corte Interamericana Sobre Derechos Humanos donde se establece que el principio fundamental de igualdad y no discriminación ya forma parte del dominio del ius cogens.

Esta ley básicamente institucionaliza la discriminación en especial para personas que no son heterosexuales, pero también hacia personas heterosexuales que viven en unidades familiares distintas de las definidas en esta ley. De acuerdo con el censo de 2018, el 25% de los hogares guatemaltecos tienen a una mujer como cabeza de hogar.

En segundo lugar, viola abiertamente el principio de proporcionalidad y razonabilidad que la CC ha reconocido en materia penal especialmente en los expedientes 2951-2017 y 4099-2020. La Corte ha establecido que el derecho penal es mecanismo último para la protección de derechos fundamentales. También que “no pueden existir normas que tipifiquen delitos sin fundamento alguno, ni penas excesivas que resulten innecesarias”. El aborto ya estaba penalizado y las penas que esta ley proponen son desproporcionales.

En tercer lugar, se viola el derecho a la educación. Se obliga a todas las instituciones educativas a enseñar un determinado modelo de familia y se prohíbe enseñar otras ideas “incompatibles” con esa visión. Los niños no tendrían acceso a distintas fuentes de información ni podrían siquiera contrastar ideas porque la ley ordena y proscribe ciertas ideas incluso para la educación privada.

En cuarto lugar, se viola la libertad de expresión y la seguridad jurídica. Se crea un delito que penaliza la “promoción” del aborto. ¿Qué significa promocionar el aborto? ¿hablar de ello? ¿proponer que se despenalice en el ejercicio de la libertad de expresión? La norma penal no es taxativa, no es precisa. Esto viola la seguridad jurídica reconocida en la jurisprudencia de la propia corte constitucional. También afecta la libre emisión del pensamiento porque limita desproporcionalmente el ejercicio de la libre expresión.

El presidente Giammattei en un breve mensaje sugirió al Congreso “archivar” el decreto. Adelantó que, si el Congreso no lo archiva y se lo remite, lo vetaría. De acuerdo con el mandatario, lo haría porque “adolece de deficiencias técnicas en su redacción”, viola la Constitución e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Al momento de escribir estas líneas, el Congreso aún no ha decidido sobre el particular. La petición de “archivar” el decreto ya aprobado se debe a una fórmula adoptada por el Congreso en dos episodios donde se vieron obligados a dar marcha atrás. Es el caso de las polémicas reformas al Código Penal en septiembre de 2017 y la aprobación exprés del presupuesto en noviembre de 2020.

Técnicamente el proceso legislativo termina sus etapas en el Congreso con la aprobación final de un decreto. Pero en 2017, el Congreso decidió aprobar el precedente 2-2017 mediante el cual dispuso que, si recibía objeciones sobre la constitucionalidad o conveniencia una vez aprobado un decreto, lo pondría a conocimiento del pleno y si el pleno lo aprueba por mayoría absoluta, se archivaría y no se remitiría al Ejecutivo.

Es una salida poco ortodoxa, pero que ya ha sido utilizada. Lo más preocupante es que la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (LOOL) en su artículo 117 establece que, dentro del proceso de formación de ley: “En los dos primeros debates de un proyecto de ley, éste será discutido en términos generales, deliberándose sobre la constitucionalidad, importancia, conveniencia y oportunidad del proyecto”.

De modo que la ocasión para darse cuenta de estos problemas era en los primeros dos debates en el pleno. Y por supuesto, sin olvidar que la iniciativa tuvo un dictamen favorable precisamente de la comisión de legislación y puntos constitucionales.

¿Actuó bien el Congreso? Rechazo al veto el decreto 15-2020

Partamos de un corolario: es urgente que el Estado dé un mecanismo de ayuda a la población y evitar el corte de servicios básicos (luz, agua, etc.). En otra columna expuse el pecado del decreto original, pero se podía corregir sin mucha dificultad.

Primacía legislativa

Dicho lo anterior, vayamos a la discusión estrictamente legal y de procedimiento. El presidente vetó el decreto 15-2020 (aprobado el 3 de abril) alegando que un artículo podía ser inconstitucional. El Congreso hoy (30 de abril) rechazó el veto presidencial con 126 votos (más de los 107 mínimos necesarios). Es cierto, el artículo 179 de la Constitución establece que:

“(…) Si no fueren aceptadas las razones del veto y el Congreso rechazare el veto por las dos terceras partes del total de sus miembros [107 votos], el Ejecutivo deberá, obligadamente sancionar y promulgar el decreto dentro de los ocho días siguientes de haberlo recibido.” (Resaltado propio)

La Corte de Constitucionalidad

Ahora bien, el inciso “h” del artículo 272 de la Constitución establece que una de las funciones de la Corte de Constitucionalidad (CC) es: “Emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad”. (Resaltado propio). El artículo 163 de la Ley de Amparo replica esta disposición.

Por eso vale hacernos la pregunta, ¿podía el Congreso rechazar el veto y ordenar la publicación del decreto? ¿O debía enviarlo a consulta a la CC dado que el Ejecutivo lo vetó alegando inconstitucionalidad? La pregunta es relevante porque ahora cabría la posibilidad de que se impugne el decreto alegando vicios interna corporis (para decirlo sin lenguaje rimbombante, que violaron el procedimiento pues).

Algunos precedentes

No es la primera vez que hay una disputa por esto. Por ejemplo, en el expediente 1137-2007 la Corte de Constitucionalidad conoció un pulso que tuvo Oscar Berger con el legislativo. El Congreso había aprobado un decreto que ponía plazo al Ministerio de Educación para emitir un reglamento para la ley de educación y Berger lo vetó alegando vicios de inconstitucionalidad.

El Congreso, al igual que ahora, decidió rechazar el veto por mayoría calificada. Berger presentó un amparo y la CC resolvió darle la razón y resolvió que rechazar el veto sin consultar a la CC violaba el inciso “h” del artículo 272 de la Constitución.

Encontramos otro caso en la era de Jimmy Morales, en 2016. En ese entonces, con motivo de las reformas a la ley orgánica del Congreso, se había incluido un delito por no comparecer a las citaciones del Congreso. Morales entonces vetó ese artículo señalando posibles vicios de inconstitucionalidad.

El Congreso rechazó el veto y esta vez fue el diputado del FCN, Adim Maldonado quien interpuso una acción de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento (interna coroporis), ya que el Congreso no siguió el artículo 272 de la Constitución y omitió enviar el decreto para opinión de la CC.

¿Qué resolvió la CC? Dio la razón, declaró inconstitucional la ley por violar el proceso legislativo y categóricamente dijo:

“(…) es evidente que dentro del procedimiento legislativo de formación de ley, en caso de que exista veto presidencial alegando inconstitucionalidad de la normativa, el Congreso de la República debe requerir a esta Corte que (…) emita opinión sobre la inconstitucionalidad señalada por el Ejecutivo, para que posteriormente, recabado el parecer de este Tribunal, pueda someterse el asunto a conocimiento del pleno del Congreso y decida si es procedente o no hacer valer la primacía legislativa regulada en el artículo 179 del Magno Texto” (Resaltado propio)

Lo más relevante de este último precedente es que fue pronunciado por la actual magistratura. Los siete magistrados (siete porque era inconstitucionalidad general) que resoliveron fueron Franciso de Mata Vela, Bonerge Orellana, Neftaly Aldana, Gloria Porras, María Cristina Fernández, Mynor Par Usen y María de los Ángeles Araujo.

Hay otros expedientes más donde se sostiene este criterio (Expediente 4-93, expediente 421-2009 O.C.). Es probable que el presidente o alguien impugnen el decreto 15-2020 por los vicios antes señalados. Será esta misma magistratura quien resuelva. Es cierto, técnicamente la Corte puede apartarse de su propia jurisprudencia, pero debe tener buenas razones para cambiar su interpretación de la Constitución. ¿Lo hará? 

¿Puede el presidente Morales prohibir las bolsas plásticas?

El presidente Morales emitió un acuerdo gubernativo (189-2019), en consejo de ministros, el cual expresa en su artículo 1:

«Se prohíbe el uso y distribución de bolsas plásticas de un solo uso en sus diferentes presentaciones formas y diseños, pajillas plásticas en sus diferentes presentaciones, formas y diseños, platos y vasos plásticos desechables en todas sus presentaciones, formas y diseños incluyendo mezcladores o agitadores plásticos desechables y contenedores o recipientes para almacenamiento y traslado de alimentos de plástico desechables o de poliestireno expandido (duroport), en sus diferentes presentaciones, formas y diseños.»

Para efectos de esta reflexión, es irrelevante si estamos o no de acuerdo con prohibir el uso de bolsas plásticas y demás objetos relacionados. La pregunta de mi reflexión es: ¿puede el presidente prohibir el plástico a través de un simple acuerdo gubernativo?

La facultad del presidente, como parte del poder ejecutivo, de dictar este tipo de resoluciones nace de la literal e del artículo 183 de la Constitución que establece como facultad presidencial «[s]ancionar, promulgar, ejecutar y hacer que se ejecuten las leyes; dictar los decretos para los que estuviere facultado por la Constitución, así como los acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espíritu

Es decir, como parte de su función ejecutiva, el presidente puede dictar aquellos acuerdos gubernativos o reglamentos que tengan como fin hacer viable la aplicación de una ley que sancionó el Congreso. Pero la última oración del inciso antes citado tiene la clave: los acuerdos gubernativos no pueden alterar el espíritu de la ley.

Hay una ley que regula lo relativo a la protección del medio ambiente y es el decreto 68-86 del Congreso. Esta normativa, en su artículo 12, literal b, establece que uno de los objetivos de esa ley es:

«La prevención, regulación y control de cualesquiera de las causas o actividades que origine deterioro del medio ambiente y contaminación de los sistemas ecológicos, y excepcionalmente, la prohibición en casos que afecten la calidad de vida y el bien común, calificados así, previo dictámenes científicos y técnicos emitidos por organismos competentes;»

No queda claro que el acuerdo gubernativo del presidente cumpla con los requisitos técnicos que menciona dicho artículo. Pero, más interesante aún es la discusión relativa a definir si la prohibición, en los términos que expuse en el primer párrafo, es parte de ese «espíritu de la ley» o si, más bien, el presidente está dictando una norma de observancia general.

Mi opinión es que esa prohibición es, efectivamente, una norma de observancia general y en ese sentido vulnera uno de los principios menos tutelados por nuestras cortes: la zona de reserva legal. Si damos un vistazo al artículo 157 de la Constitución nos encontraremos con que «La potestad legislativa corresponde al Congreso de la República, compuesto por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal y secreto (…)».

¿No está acaso el presidente Morales usurpando funciones legislativas con esta prohibición? Insisto: al margen de nuestra opinión sobre la conveniencia o no de regular o prohibir el uso del plástico, lo cierto es que es una discusión que debería tener lugar en el Congreso de la República.

Pienso que, por las razones anteriormente expuestas, este acuerdo gubernativo podría ser impugnado a través de una acción de inconstitucionalidad.

Y creo que no es comparable a los casos en los cuales son las municipalidades deciden regular el uso del plástico. Eso merece un análisis aparte de las competencias del gobierno municipal.

La pregunta es, ¿será impugnado el acuerdo gubernativo? Sea cual fuere la decisión de las cortes, sentaría un interesante precedente en lo relativo a la potestad legislativa y a los ámbitos de competencias y alcances de las atribuciones reglamentarias del presidente.