Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Sobre el “cobro” por hospedaje decretado por la municipalidad de Antigua Guatemala

Publicado el 3 de agosto de 2022 en Diario La Hora

El pasado 29 de julio de 2022 salió publicado en el Diario Oficial el acta número 75-2022 de la Municipalidad de Antigua Guatemala que decreta una “tasa” municipal de Q20 a cada huésped que se aloje en los hoteles de esa ciudad.

El reglamento agrega que lo recaudado por dicha “tasa” se usaría para promover la cultura, el arte y la recreación del turismo nacional e internacional en el municipio de Antigua Guatemala.

Ahora bien, ¿qué es una tasa? El artículo 72 del Código Municipal, decreto 12-2002, establece que es función del municipio “regular y prestar los servicios públicos de su circunscripción municipal” y para el efecto fijará el “cobro de tasas”  que deberán fijarse “atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de servicios”.

Dicho de otra forma, la tasa es el cobro que efectúan las municipalidades por la prestación de un servicio. Por ejemplo, una municipalidad puede establecer un cobro (tasa) por el parqueo en áreas municipales o por la extracción de basura, dado que se trata de un servicio que presta el municipio a cambio del cual cobra una contraprestación (la tasa).

Contrario a la tasa encontramos el concepto de tributo. Un tributo es una prestación que el Estado exige para obtener recursos y cumplir sus fines. A diferencia de la tasa, el tributo no es un “pago” a cambio de un servicio.

La gran diferencia práctica, es que conforme al artículo 239 constitucional, únicamente el Congreso de la República puede decretar impuestos. En tal sentido, una municipalidad carece del poder de decretar impuestos y sus ingresos dependen de los aportes constitucionales (artículo 257), las donaciones que reciba y otros ingresos como las multas administrativas, las tasas por servicios municipales, entre otros.

Se ha vuelto común que las municipalidades busquen ávidamente recursos incurriendo en el cobro de tasa que en el fondo terminan siendo tributos. En ese sentido, la Corte de Constitucionalidad ha fijado ciertos parámetros para determinar si los cobros que efectúan las municipalidades pueden calificarse como tasas.

La Corte ha sostenido (expediente 5577-2017, sentencia de fecha 23 de mayo de 2018) que “la determinación de la tasa implica una relación de cambio, en la que se dan los elementos de «pago voluntario» y una «contraprestación de un servicio público»”. Asimismo, ha establecido que la tasa siempre será por voluntad del vecino que solicite un servicio, siendo la excepción a la  regla en el caso que:

“dicha actividad o servicio se preste con el propósito de cumplir mandatos constitucional o legalmente establecidos (como el ordenamiento territorial y el ornato); por ser imprescindibles para satisfacer sus necesidades y las de la comunidad; cuando no se presten o realicen por el sector privado. Ello implica que cuando no concurran estos supuestos, el administrado debe estar en posibilidad de decidir si solicita a la entidad edil la realización de la actividad o la prestación del servicio”.”

En tal sentido, pregunto, ¿cuál es la contraprestación que reciben de la municipalidad de Guatemala los visitantes que deciden hospedarse en un hotel ubicado en dicho municipio? No veo cuál. En ese orden de ideas, como lo ha establecido la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 653-2020, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020:

«Por otra parte, los cobros que establezcan las municipalidades sin que exista una contraprestación determinada y, por el contrario, que denoten una simple finalidad de gravar cierta actividad con el objeto de generar la percepción de fondos, no pueden ser considerados como «tasa», por lo tanto no pueden ser establecidos por el ente municipal, sino, con fundamento en el principio de legalidad tributaria, deben ser fijados por el Congreso de la República de conformidad con el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala.» Saque usted sus conclusiones, querido lector

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

¿Qué es una ONG? ¿A qué entidades aplicarán las reformas a la Ley de ONG?

Finalmente entró en vigor el decreto 4-2020 que contiene las polémicas reformas a la Ley de ONG. Llegado este punto surgen dudas respecto de la aplicación de esta norma. Concretamente: ¿a qué tipo de personas jurídicas aplicarán estas polémicas reformas?

Vamos por pasos. El Código Civil, en su artículo 15, reconoce como personas jurídicas no lucrativas a las fundaciones y demás entidades de interés públicos creadas o reconocidas por la ley, a las asociaciones y, por último, a las Organizaciones No Gubernamentales. Este artículo del Código Civil fue reformado por el decreto 4-2020.

El artículo 2 de la Ley de ONG define a las ONG como “entidades de derecho privado, con personalidad jurídica, sin ánimo de lucro, con objetivos claros de beneficio social, y que reinvierten sus excedentes solo en su objeto social”.

Por otra parte, la Ley de ONG (reformas incluidas) establece en su artículo 4 criterios para determinar qué es una ONG. Este artículo establece que uno de los criterios es su forma de constitución la cual puede ser como asociación, como fundación, como federación, entre otras. Agrega que respecto “a la forma de constitución, se tendrá a lo dispuesto en el Decreto Ley Número 106”, es decir, al Código Civil.

¿Qué quiere decir esto? Que para efectos prácticos existen, como personas sin ánimo de lucro, asociaciones y fundaciones, en primer lugar. Y que, en segundo lugar, esas asociaciones o fundaciones pueden (mas no deben) constituirse como ONG si así se acuerda al momento de su constitución. Dicho de otro modo: toda ONG es o una asociación o una fundación, pero no toda asociación o fundación es una ONG. (De hecho, existen otras personas jurídicas no lucrativas tales como sindicatos, asociaciones de vecinos, etc., pero no es el punto central ni altera el análisis acá vertido).

Alguien podría argumentar que el artículo 4 de la Ley de ONG al definir una tipología de actividades crea un “fuero de atracción” en el sentido de que las entidades que efectúen las “actividades” ahí enumeradas automáticamente caen dentro de la esfera de las ONG sin importar si se constituyeron únicamente como asociaciones o fundaciones. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad en el año 2004, dentro del expediente 538-2003 ya abordó una situación análoga.

En aquella oportunidad, la corte estableció que la amplitud con la que se definió una ONG podía dar lugar a confusiones e interpretaciones que dieran lugar a pensar que la única forma de constitución de una persona jurídica no lucrativa era la de ONG. Este vicio aumenta con esta poco técnica y mediocre ley. No obstante, la Corte concluyó en aquella oportunidad lo siguiente:

“(…) en opinión de esta Corte, debe concluirse que son las personas que ejercen su libertad de asociación, a quienes compete la calificación y determinación si la entidad privada que constituyen es una “ONG”, y así deberán manifestarlo y sujetarse, por lo tanto, a la normativa en análisis, o bien si acuerdan crear otra clase o tipo de asociación civil que, aunque tenga intereses de los enumerados anteriormente, no encuadra en la calificación de “ONG”” (Resaltado propio)

Por supuesto, siempre existe el riesgo de interpretaciones antojadizas y arbitrarias. Ese es el problema de las malas leyes como el decreto 4-2020. Pero los elementos están sobre la mesa y el precedente antes mencionado tiene la clave. A criterio de la corte, es parte de la libertad de asociación determinar si una asociación o fundación es una ONG o no. Nos corresponde como ciudadanos defender nuestros derechos de eventuales interpretaciones arbitrarias.

Varias organizaciones, por otra parte, han presentado acciones de inconstitucionalidad que cuestionan las medidas que serán aplicables a las ONG. Sobre los particulares vicios de fondo de la ley, me he pronunciado en este escrito.

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¿Inconstitucional la FECI? ¿tiene mérito la acción de inconstitucionalidad?

El pasado 28 de mayo se interpuso una acción de inconstitucionalidad general en contra del acuerdo 59-2019 que da vida a la Fiscalía Especial Contra la Impunidad (FECI) del Ministerio Público (MP). El lector podrá encontrar el memorial en este enlace.

Los argumentos de la inconstitucionalidad

De la lectura del escrito inicial se desprenden varias ideas. En primer lugar, el solicitante cuestiona la legalidad del acuerdo que creó en su momento la extinta Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG). En esa línea, argumenta que dado que la CICIG era ilegal por violar el artículo 154 constitucional (Función pública; sujeción a la ley) lo es también la FECI por “nacer” a partir de un convenio con CICIG.

Alega violación al artículo 154 constitucional porque la “función pública no es delegable” y el solicitante considera que el acuerdo de CICIG vulneraba esa disposición. Por otra parte, agrega que a su juicio se violan los artículos constitucionales 153 (Imperio de la ley) y 175 (Jerarquía constitucional).

Sin embargo, pese a que enumera las disposiciones constitucionales que considera violadas por el acuerdo de creación de la FECI, no queda claro cuáles son las razones para afirmarlo.

Si bien FECI nació originalmente como fruto de un acuerdo bilateral entre CICIG y MP, el convenio que daba vida a la CICIG expiró en septiembre de 2019. Eso tiene dos consecuencias importantes. Primero, que no es posible alegar su inconstitucionalidad como lo sugiere el solicitante porque no es un acuerdo vigente. Segundo, que precisamente por esa razón, la actual fiscal general, Consuelo Porras, mediante acuerdo 59-2019 creó la FECI como una fiscalía de sección. El artículo 30 del decreto 40-94 faculta al fiscal general para “eliminar, fusionar o crear las fiscalías de sección que se consideren necesarias”.

El análisis

Precisamente la falta de argumentación y confrontación entre el acuerdo denunciado (el que crea FECI) y las normas constitucionales violadas dio lugar a que la Corte de Constitucionalidad (CC) comunicó que ha dado un plazo de 72 horas para subsanar el requisito de expresar “los motivos jurídicos de su denuncia” y de proponer un nuevo abogado dado que uno de los auxiliantes renunció.

Debemos esperar y ver si el abogado logra corregir el requisito. Al respecto cabe hacer dos reflexiones.

En primer lugar, que parece difícil que logre sustentar la tesis de que la creación de FECI vulnere los artículos constitucionales 153 (Imperio de la ley) y 154 (función pública). ¿Por qué? Porque como hemos señalado, crear fiscalías es una facultad del fiscal general. 

Si no es posible que el solicitante muestre la colisión entre normas, es posible que esta acción ni siquiera llegue a sentencia y la acción se suspenda como es común. En auto de 10 de diciembre de 2020 (Expediente, la Corte sostuvo en un caso que:

“(…) esta Corte concedió a los accionantes el plazo de tres días, a efecto de que cumplieran con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, no obstante, en dicha oportunidad, de igual forma, no realizaron la parificación constitucional requerida, mediante razonamientos jurídicos concretos y precisos, de forma separada, razonada, clara e individualizada que evidencien la contradicción constitucional denunciada, lo que impide a este Tribunal Constitucional examinar el fondo de la misma.” (Resaltado propio) (Ver también auto de 23 de febrero de 2021 dentro de expediente 370-2021 y auto de fecha 26 de octubre de 2020 dentro de expediente 2994-2020)

El segundo punto por considerar es el relativo a si es la inconstitucionalidad la vía adecuada para ventilar este asunto. Además del requisito de señalar la transgresión a una norma constitucional, la jurisprudencia de la Corte establece que “…la norma cuestionada debe estar vigente y debe afectar a toda una población, por sus efectos erga omnes” (Expediente 2752-2012 sentencia de fecha 7 de octubre de 2015).

Es decir, la inconstitucionalidad es la vía para cuestionar normas generales, abstractas e impersonales. No está claro que el acuerdo del MP que da vida a la FECI cumpla con las condiciones que la CC ha definido para este tipo de normas, ya que se tratan de disposiciones internas de organización. La CC ha establecido en sentencias recaídas dentro de expedientes 1989-2008 y 911-2010 que: 

“(…) el concepto ‘general’, al cual alude la norma superior mencionada, significa ‘Común a todos los individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de naturaleza diferente, es decir, que toda norma jurídica que posee la característica de general debe ser… abstracta e impersonal, por ello no son disposiciones de carácter general las que se emiten con la finalidad de regular situaciones particularmente consideradas…”

¿Qué pasará?

En resumen, partiendo de la jurisprudencia de la CC, hay al menos tres condiciones que deben darse para que una inconstitucionalidad sea viable y en este caso parecen no cumplirse. Uno, que el solicitante señale con claridad qué normas constitucionales viola el acuerdo que crea la FECI y las detalle. Esto no ocurre y puede dar lugar a suspender el trámite del proceso sin entrar a conocer el fondo.

En segundo lugar, ataca de inconstitucionalidad normas no vigentes como lo es el acuerdo que dio vida a CICIG. La Corte no puede emitir pronunciamiento sobre una normativa que perdió vigencia en septiembre den 2019. Y tercero, no se cumple con el requisito de que la norma cuestionada, es decir, el acuerdo 59-2019 del MP que da vida a la FECI, sea una norma de aplicación general. 

Con este contexto, me animo a vaticinar que la acción tiene escasas o nulas probabilidades de prosperar en la Corte. Ya veremos cómo se desarrolla el proceso.