Otra vez reformas a la Ley de Contrataciones del Estado

Publicado originalmente en La Hora el 23 de noviembre de 2022

La semana pasada avanzó en su primer debate la iniciativa 6065 que pretende hacer reformas a la Ley de Contrataciones del Estado, decreto 57-92. La iniciativa se presentó ante el pleno el 26 de abril de este año y hace pocos días, el 14 de noviembre, logró un dictamen favorable e hizo su paso a máxima velocidad hacia el pleno.

¿Qué propone esta iniciativa? Básicamente elevar el techo de la compra por cotización para las municipalidades. Actualmente la Ley de Contrataciones (artículo 38) establece que la compra por cotización procede siempre que el precio de los bienes o servicios a adquirir este entre los Q90,000 y Q900,000. La iniciativa 6065 propone que, para las municipalidades, este montó pase a ser entre los Q200,000 y Q2 millones.

Asimismo, propone modificar los rangos de precios para las modalidades de compra de baja cuantía y compra directa. La compra de baja cuantía consiste en una compra directa de bienes o servicios siempre que el monto no pase de los Q25,000. La iniciativa 6065 busca que este monto pase hasta los Q75,000 únicamente para las municipalidades.

La compra directa consiste en la compra de bienes o servicios a través de una oferta electrónica, pero sin aplicar los mecanismos de la adquisición por cotización o licitación. Actualmente esta modalidad procede en adquisiciones de montos que oscilen entre Q25,000 y Q90,000. La iniciativa 6065 busca que pasen de Q75,000 a Q200,000 para las municipalidades.

¿Por qué importa? Básicamente porque lo que una ley de contrataciones debe buscar es que la adquisición de bienes o servicios ocurra con celeridad, pero también bajo un proceso competitivo que garantice el buen uso de los recursos públicos. Los procesos de compra de baja cuantía y compra directa son importantes, pero no incluyen los mecanismos de competencia que sí incluyen la cotización y la licitación.

Naturalmente la actual Ley de Contrataciones requiere cambios urgentes. Ya hice referencia antes a un estudio que lo aborda. Pero lo que llama la atención es que se trata del tercer intento del Congreso por parchar la ley en este sentido.

En abril de 2021 el Congreso aprobó el decreto 4-2021. Este decreto buscaba prácticamente lo mismo: modificar los montos de cotización de Q200,000 a Q2 millones para cotización, aumentar monto de compra de baja cuantía hasta Q100,00 y el de compra directa de Q100,000 a Q200,000.

El presidente acabó vetando el decreto, pero dio dos razones. La primera, que a su juicio el monto debía incrementarse únicamente para las municipaliades y no para el resto de entidades públicas. Y dos, que le faltaba un artículo transitorio que abordara lo relativo a los eventos de adquisiciones en curso. El congreso aceptó entonces el veto. Teóricamente la 6065 los aborda, así que un eventual veto parece menos probable esta vez.

Pero luego hay que recordar que hace apenas unas semanas en el Congreso avanzaba a velocidad supersónica la iniciativa 6141, Ley de Adquisiciones. Esta iniciativa pretende reemplazar la actual Ley de Contrataciones por una nueva. Pero de nuevo tiene poco y parte de sus ejes centrales eran precisamente la ampliación de montos para cada modalidad.

Por ejemplo, la iniciativa 6141 busca ampliar la modalidad de baja cuantía hasta Q35,000, establecía la modalidad de compra simplificada para montos de Q35,000 a Q125,000 y la cotización pasaba a montos entre Q125,000 a Q2 millones (artículos 50 y 53 de la iniciativa). Varían los montos, pero la idea central es la misma.

No quiero dejar de insistir en la necesidad de revisar y modificar la normativa de contrataciones. La legislación actual es deficiente, incongruente, está plagada de reformas que le han añadido inconsistencias, pero nada de lo que hoy está sobre la mesa legislativa corrige los vicios del actual sistema. Quizá, eso sí, sirvan para empeorar lo que ya tenemos.

Inconstitucionalidades sobre asuntos municipales

Publicado en Diario La Hora el 17 de agosto de 2022

Hace pocas semanas la Corte de Constitucionalidad publicó dos sentencias de inconstitucionalidad en casos generales (expediente 3679-2021 y expediente 5897-2021, sentencias de fecha 6 y 7 de julio de 2022 respectivamente) ambas referentes a temas relacionados con reglamentos para la instalación de antenas, postes, etc. para la instalación de equipo de telecomunicaciones.

En ambos casos los puntos cuestionados son el requisito de autorización de un COCODE para la instalación del equipo y el pago de una tasa administrativa por el uso de bienes municipales.

Sobre el primer asunto, ambos reglamentos exigen “autorización del COCODE o COMITÉ donde se les autoriza la instalación”. El fundamento legal de las autoridades municipales es lo establecido en el artículo 38 del Código Municipal, último párrafo, referente a las sesiones del concejo municipal:

“Cuando la importancia del tema lo amerite, el Concejo Municipal podrá consultar la opinión de los Consejos Comunitarios de Desarrollo, a través de sus representantes autorizados.”

Al respecto, la Corte establece que la disposición enunciada es inconstitucional debido a que esa consulta es una competencia del concejo y no una obligación que se pueda delegar al administrado.

Se trata de una infracción de manual al artículo 154 constitucional, concretamente a la disposición de que la “función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley…”. Resulta inaudito que el concejo municipal delegue una de sus funciones a los COCODES.

Asimismo, la Corte considera que se trata de una infracción al principio de legalidad en el ejercicio del poder público contenida en el artículo 152: “El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley.” Queda claro que el actuar del concejo municipal está fuera de las competencias que la ley le reconoce. La Corte agrega que se viola la seguridad jurídica, aunque no desarrolla el punto.

El otro punto de conflicto es el referente a las “tasas” administrativas que pretenden cobrar los municipios. En un caso, una municipalidad estableció un cobo de Q1 mensual por usuario a las compañías de cable, internet y similares; en el otro caso, la comuna impone una “tasa” a las compañías de telecomunicaciones que tengan más de mil usuarios.

En el primer caso, la Corte argumenta que se trata en realidad de un tributo y no de una tasa. Esto se debe a que una tasa es un cobro a cambio de una contraprestación en tanto que un tributo es un cobro en el que no existe contraprestación. Conforme al artículo 239 constitucional, únicamente el Congreso tiene la potestad de crear tributos.

Así que se trata del típico tributo disfrazado de tasa. El pecado capital es “atar” el cobro de la supuesta tasa al número de usuarios. Esto denota, sin dudas, que el cobro nada tiene que ver con un servicio municipal. Es un “impuesto” por operar.

En el segundo caso, la Corte considera que se viola el derecho a la igualdad contenido en el artículo 4 constitucional. ¿La razón? De acuerdo con la Corte, no existe justificación para hacer la distinción para cobrar en función del “número de usuarios” (dado que las empresas con menos de mil usuarios no pagarían tasas.

Este razonamiento, aunque poco desarrollado en el caso concreto, ofrece una línea interesante de análisis en cuanto a la justificación que deben ofrecer las autoridades (¿y legisladores?) al momento de expedir disposiciones normativas que otorguen un trato distinto. Es decir, que al momento de que una disposición normativa conlleve un beneficio o perjuicio para una persona, las razones deberán estar plenamente justificadas en evidencia por las autoridades.  La Corte afirmó:

“… el tratamiento distinto que la norma objetada introduce no responde a ningún tipo de justificación que sea razonable ni a ningún análisis que, como aseguró el solicitante de la inconstitucionalidad, permita entender cuál fue el fundamento utilizado”.