Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Iniciativa 6120, ¿hasta dónde llega el deber de confidencialidad?

Publicado originalmente en La Hora el 31 de agosto de 2022.

El Congreso discute la iniciativa de ley 6120 titulada “Ley de Respuesta y Supervisión Financiera para los Fondos COVID”. La iniciativa ha generado polémica porque en el artículo 1 establece que los fondos asignados al Crédito Hipotecario Nacional (CHN) mediante los paquetes de ayuda de 2020 serán “vigilados e inspeccionados” por la Superintendencia de Bancos (SIB) y no por la Contraloría General de Cuentas (CGC).

Recordemos que por el decreto 13-2020, se asignaron al CHN Q3 millardos para el fondo de crédito para el capital de trabajo mediante el cual esta entidad bancaria extendería préstamos hasta por Q250,000; se asignaron Q250 millones para el fondo de protección de capitales para que el CHN otorgara crédito a comerciantes individuales, profesionales y cooperativas a tipos de interés preferenciales y se asignaron Q400 millones para el fondo para las micro, pequeñas y medianas empresas con similar propósito.

Durante la vigencia de estos programas, diferentes medios de comunicación reportaron que no se les proporcionaron los nombres de los beneficiarios de dichos créditos. La negativa de la entidad bancaria en revelar los nombres de los beneficiarios partía de lo establecido por el artículo 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros que expresa que los bancos:

“(…) no podrán proporcionar información, bajo cualquier modalidad, a ninguna persona, individual o jurídica, pública o privada, que tienda a revelar el carácter confidencial de la identidad de los depositantes de los bancos, instituciones financieras y empresas de un grupo financiero, así como las informaciones proporcionadas por los particulares a estas entidades”.

Cabe preguntarse entonces, ¿significa esto que no se puede conocer la identidad de los beneficiarios de estos fondos por la obligación de confidencialidad de los fondos? O más aún, ¿se le puede negar esa información a la Contraloría y evitar que ejerza fiscalización sobre dichos fondos como lo pretende la iniciativa 6120?

Habría que señalar dos puntos al respecto. En primer lugar, establecer en la iniciativa de ley que le corresponde a la SIB “vigilar” el manejo de los fondos públicos no es adecuado. La función de la SIB, de acuerdo con el decreto 18-2022, es la vigilancia en el cumplimiento de la normativa correspondiente en cuanto a la liquidez, solvencia y solidez patrimonial. La Contraloría vela por el buen manejo de los fondos públicos. Se trata de funciones totalmente distintas.

En segundo lugar, ¿en realidad debería ser información confidencial la identidad de los beneficiarios de fondos públicos vía préstamos blandos otorgados por una entidad bancaria? ¿le aplica lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Bancos antes referida? No está claro y hay algunos precedentes que nos pueden ayudar a entender mejor su alcance.

Dentro del expediente 4551-2015, sentencia de 18 de mayo de 2016, la Corte de Constitucionalidad conoció un caso mediante el cual la Contraloría solicitó información bancaria de un funcionario. La Contraloría estaba en el proceso de verificación de la declaración jurada patrimonial de esta persona y requirió información al banco para comparar si correspondía con lo declarado.

La SIB consideró que esto podría violar el deber de confidencialidad y envió una nota. El caso llegó a la Corte y este tribunal resolvió que la Contraloría sí podía requerir información bancaria del funcionario en su labor de fiscalización, pero que debía hacerlo mediante la SIB. La Corte resolvió:

“Del análisis de las normas citadas, se concluye que la Contraloría General de Cuentas, en su función de fiscalización en cuanto a la comprobación de la información que conste en la declaración jurada patrimonial que realizan los funcionarios y empleados públicos, posee la facultad de solicitar la información que estime pertinente a los bancos del sistema (…) para obtener tal información debe acudir ante la Superintendencia de Bancos, para que sea esta la que requiera la información al banco respectivo”.

Nos encontramos ante una situación análoga donde la tarea de fiscalización de la Contraloría tiene un interés legítimo en conocer la identidad de los beneficiarios para efectos de transparencia y fiscalización. El artículo 232 constitucional establece claramente que “También están sujetos a esta fiscalización los contratistas de obras públicas y cualquier otra persona que, por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos.”

Ciertamente hay una tensión entre la privacidad y la transparencia y el deber de fiscalizar fondos públicos. Pero una situación similar ocurrió durante la vigencia del conocido programa “Mi familia progresa”. En un momento se pidió al Mineduc información sobre los beneficiarios de este programa. La entidad se negó inicialmente y el caso llegó a la Corte de Constitucionalidad que dentro del expediente 1158-2011, sentencia de 18 de agosto de 2011, la Corte resolvió que era obligación del Estado revelar la identidad de los beneficiarios.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Después del estado de calamidad

El 5 de marzo de 2020 el presidente declaró por primera vez estado de calamidad como consecuencia de la pandemia. El estado de calamidad declaraba la limitación de los siguientes derechos constitucionales: derecho a la libertad de acción, la libertad de locomoción, el derecho de reunión y manifestación y lo relativo al derecho de huelga para trabajadores del Estado.

Como consecuencia de la declaratoria del estado de calamidad, las disposiciones presidenciales acordaron medidas tales como el cierre de fronteras para extranjeros, toque de queda y el cierre de centros turísticos. 

Se tomaron otras medidas no exentas de polémica como el cierre de algunas actividades productivas tales como gimnasios, cines y en su momento restaurantes y centros comerciales. Digo no exentas de polémica porque fueron cierres que restringieron la libertad de industria, comercio y trabajo (artículo 43 constitucional) y de acuerdo con la Constitución este derecho no puede restringirse en virtud de algún estado de limitación a los derechos constitucionales.

El estado de calamidad se prorrogó y dejó de surtir efectos en el país el 1 de octubre. La pregunta que muchos se hacen es qué medidas desaparecen y cuáles quedan en vigor a partir del vencimiento del estado de calamidad.

Al respecto cabe mencionar que sin estado de calamidad no es posible limitar el ejercicio de derechos constitucionales. Esto descarta que el gobierno pueda establecer toques de queda que limitan la libre locomoción y deja menos margen de dudas que no es posible decretar el cierre de establecimientos comerciales. Por esta razón es que se reabren cines, gimnasios y otras actividades hasta ahora en cierre absoluto. Sin estado de excepción, el ejercicio de los derechos fundamentales se puede regular si existe una ley ordinaria que así lo disponga dentro de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.

A partir de ahora las bases para las medidas sanitarias que establece el gobierno serán principalmente, por una parte, el acuerdo gubernativo 146-2020, promulgado en junio pasado, y el acuerdo gubernativo 150-2020 que contiene las disposiciones reglamentarias para garantizar la salud en el marco de la pandemia de la COVID-19. Por otra parte, el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS) publicó el acuerdo ministerial 229-2020 que actualiza el sistema de alertas sanitarias o el famoso tablero (reformado el 2 de octubre).

Este último acuerdo se actualizó (2 de octubre) por el acuerdo ministerial 234-2020 del MSPAS que lo único que hace es quitar las restricciones para mayores de 60 años en la industria. Supongo que tal cambio obedece a que, como decía antes, sin estado de excepción no se puede restringir o limitar el ejercicio de un derecho, solamente regularlo si una ley ordinaria lo dispone.

Es una buena noticia para el estado de derecho que termine el estado de calamidad. La pandemia requiere de acciones de prevención sin duda alguna. Pero no debe abordarse desde los estados de excepción. En marzo, cuando la incertidumbre era grande y se hacía necesario tomar medidas drásticas era razonable. Pero con el paso del tiempo el gobierno debió, desde hace meses, encontrar el marco normativo ordinario para establecer las medidas necesarias para afrontar la pandemia.

Lamentablemente se ha perdido el tiempo. El inciso “e” del artículo 183 constitucional da al presidente la potestad de promulgar acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, “sin alterar su espíritu”.

Supone el ejecutivo que en aplicación del decreto 90-97, el Código de Salud, puede hacer uso de la facultad antes mencionada y establecer como “medidas sanitarias” las limitaciones de aforo para las distintas actividades que regula el tablero y supone que en virtud de la aplicación de la misma norma puede obligar al uso de la mascarilla, el distanciamiento y demás medidas sanitarias que los acuerdos antes mencionados obligan a observar.

No está tan claro. Ciertamente los artículos 3, 9 y 58 del Código de Salud reconocen la responsabilidad ciudadana de seguir las normas sanitarias y reconocen las funciones del gobierno de regulación y vigilancia de las cuestiones sanitarias. Pero, por ejemplo, no queda claro en qué términos se sancionará a quien incumpla con el uso de mascarilla en espacios públicos.

Ciertamente el artículo 219, literal “b”, del Código de Salud establece la multa como una de las sanciones al incumplimiento de las disposiciones del código de salud, de “sus reglamentos y demás leyes de salud, normas y disposiciones vigentes”. Y uno supone que las disposiciones sanitarias contenidas en los acuerdos antes comentados constituyen «disposiciones preceptivas» que, de ser incumplidas, dan lugar a una multa como lo indica el artículo 225 del Código de Salud.

Otro tema que dio lugar a un cambio normativo es el relativo a la venta de bebidas alcohólicas. En realidad, la conocida “ley seca” es un acuerdo gubernativo. Ahora el acuerdo gubernativo 151-2020 limita la venta de bebidas alcohólicas a partir de las 21:00 horas. Esta disposición merece un análisis más extenso, pero no parece que dicha medida sea proporcional, idónea y necesaria. Al menos el gobierno no ofrece una justificación para tal medida.

Al final queda la sensación de que el gobierno no se preparaba para enfrentar la pandemia sin estado de calamidad. La regulación deja dudas y muchos espacios vacíos. En Guatemala hemos tolerado por años la aprobación de estados de excepción sin mayor exigencia. La pandemia debe abordarse desde una óptica de la prevención y con respeto a los derechos fundamentales. Bien haría el ejecutivo en revisar el marco normativo vigente detenidamente.