Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Las claves del año electoral 2023

Columna publicada originalmente en el diario La Hora el 11 de enero de 2023

El 25 de junio de 2023 Guatemala celebrará elecciones generales. Se elegirán presidente y vicepresidente, 160 diputados al Congreso, 340 corporaciones municipales y a los 20 diputados al Parlamento Centroamericano (Parlacen) con sus respectivos suplentes. Si ninguna planilla para la presidencia y vicepresidencia alcanza la mitad más uno de votos válidos (lo más probable) habrá segunda vuelta el 27 de agosto.

Las claves estarán en tres factores: la alta dispersión del voto, los vetos a candidaturas y la falta de certeza respecto de la aplicación de la compleja legislación electoral.

En primer lugar, al 6 de enero de 2023 el Tribunal Supremo Electoral (TSE) reportaba 29 partidos políticos inscritos. Para esa misma fecha, el TSE reportaba que al menos 6 comités para la formación de partidos políticos habían superado el umbral de afiliados para convertirse en partido político.

No está claro que todos consigan celebrar asambleas a tiempo para proclamar y registrar candidatos, pero podríamos ver a casi una treintena de partidos políticos compitiendo en las elecciones y superar los 19 candidatos presidenciales que hubo en 2019.

El primer elemento clave para ganar una elección es el reconocimiento de marca. Hoy, con pocas encuestas confiables a disposición, pareciera ser que hay cuatro candidatos que parten con cierta ventaja en ese aspecto: Torres, Ríos, Mulet y Arzú.

Algo muy similar a lo visto en 2019. Las reglas electorales modificadas en 2016 sacaron de la mesa la posibilidad de levantar el reconocimiento de marca a base de campaña de “aire” (radio y TV) y la campaña de “tierra” (estructurales locales) es costosa y está dispersa.

Sin embargo, 2019 también nos mostró que un candidato que obtiene menos del 14% de votos (Alejandro Giammattei) puede convertirse en presidente en una segunda vuelta. Como dato curioso: los votos nulos y en blanco sumaron más votos (662,152 frente a 614,025). Esto deja a tiro a que un candidato inesperado pueda llegar a los 12 o 15 puntos y se “cuele” en una hipotética segunda vuelta. No es fácil, pero no es descabellado.

En segundo lugar, el veto a las candidaturas será un elemento para prestar atención, especialmente a nivel de corporaciones municipales y diputaciones. Entre 2015 y 2019, dos magistraturas distintas de la Corte de Constitucionalidad (CC) sostuvieron el criterio de que podía negarse el registro de candidatos a personas de comprometida “idoneidad” u “honradez” (sobre esto puede leerse un trabajo publicado en 2019). También merece atención la cantidad de constancias transitorias de inexistencia de reclamación de cargos (finiquito) que podrían frustrar candidaturas.

Y, por último, hay incertidumbre por la forma en que el TSE aplique la normativa electoral. Ya vivimos un primer caso de propaganda ilegal anticipada en la que el TSE corrigió la plana al Registro de Ciudadanos, pero únicamente en cuanto a lo procesal (caso Roberto Arzú). El caso deberá continuar su trámite y no sabemos en qué sentido se resolvería el fondo. Por verse está por su parte cómo aplique el TSE la normativa en materia de sanciones, cómo termine de resolver el asunto del voto en el extranjero, entre otras cosas.

No debemos olvidar que algunos de estos aspectos cruciales como la aplicación de sanciones, la idoneidad de candidatos y los posibles cuestionamientos por prohibiciones constitucionales terminarán con casi total seguridad en la Corte de Constitucionalidad (CC). Fungirá como el VAR de las decisiones más trascendentales.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

Campaña electoral anticipada y otros riesgos para las elecciones de 2023

Recientemente el Tribunal Supremo Electora (TSE) comunicó que notificó a Roberto Arzú, Edmond Mulet y Neto Bran por cometer actos de “propaganda ilegal de personas individuales”, lo que llamamos coloquialmente campaña anticipada.

El artículo 84bis de la Ley Electoral y de Partidos Políticos (LEPP) establece: “No será inscrito como candidato quien haga campaña a título individual a cargos de elección popular publicitando su imagen, en los diferentes medios de comunicación social, antes de la convocatoria oficial de elecciones sin perjuicio de las sanciones que procedan en contra de la organización política, las asociaciones y fundaciones que lo promuevan. Previo a la sanción deberá agotarse el procedimiento establecido en el reglamento.”

Vale la pena abordar dos elementos cruciales de esta norma. En primer lugar, que la sanción por hacer “campaña a título individual a cargos de elección popular” antes de la convocatoria oficial a elecciones no parece ser una guía suficiente para entender qué acciones en concreto se consideran “campaña” y cuáles son en ejercicio de la libre expresión. En segundo lugar, la consecuencia por incurrir en tal conducta es “no ser inscrito como candidato”, es decir, la descalificación de esa persona en un proceso electoral.

Sobre el primer punto se interpusieron acciones de inconstitucionalidad en su momento. La Corte de Constitucionalidad (CC) discrepó y consideró que las actuaciones que configuran campaña están claramente establecidas en la LEPP y sus reglamentos. No obstante, dentro del expediente 5280-2018 desarrolló que debía entenderse por campaña anticipada lo siguiente:

“… las acciones que buscan colocar a un partido político o a un potencial candidato en las preferencias electorales de los votantes -o que tengan por objeto influir en el voto del electorado- las que pueden estimarse proscritas.”

Y más adelante agrega que no pueden asumirse como tales ni merecedoras de sanciones lo que haga:

“… la persona -aunque tenga afiliación política conocida- que participa en un medio de comunicación social, expresando sus puntos de vista sobre los problemas nacionales o sobre cualquier otro tópico, aportando propuestas respecto del correcto ejercicio de la gestión pública. Encenderlo de esa manera, entrañaría anular el debate de ideas, el cual es necesario en una sociedad democrática”

Sería importante que el TSE se explayará en las razones por las cuales considera que estos tres sujetos han infringido la norma citada. Pero si suponemos que al señor Mulet se le sanciona por la publicación de su libro y al señor Bran por tener un podcast, no parece razonable lo resuelto por la autoridad electoral.

En cualquier caso, voy al segundo ingrediente de la norma: infringirla lleva como castigo la descalificación del candidato. ¿Es esto compatible con el ejercicio de los derechos políticos? ¿es compatible con el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos? En otras legislaciones donde se castiga la campaña electoral extemporánea, la sanción suelen ser multas, no la descalificación de un candidato.

No olvidemos que en 2019 la justicia constitucional jugó un rol negativo en descalificar a tres candidatos presidenciales. Vaticino que: a) de no existir modificación a ciertas normas electorales y b) de no existir un giro jurisprudencial respecto de la nefasta jurisprudencia relacionada con el mal llamado “finiquito” y la “idoneidad”, las elecciones 2023 batirán récord de descalificación de candidatos. Esto, de más está decir, lesionaría el proceso democrático de manera importante.

Publicado el por Edgar Ortiz Romero

El nuevo Tribunal Supremo Electoral (TSE)

El nuevo Tribunal Supremo Electoral

La sesión del martes, 17 de marzo de 2020 terminó con la elección de 5 magistrados titulares y 5 suplentes para el periodo 2020-2026 del Tribunal Supremo Electoral (TSE). La elección fue accidentada porque estaba de por medio la discusión de otros proyectos que se propusieron para hacer frente al impacto económico de la pandemia del COVID19. Pero al final se eligió TSE.

Las diferencias con la elección de CSJ y Salas de Apelaciones

La principal diferencia entre la elección de TSE y la de Corte Suprema de Justicia (CSJ) y Salas de Corte de Apelaciones (SdeCdeA) es que la comisión de postulación era más pequeña. Frente a los 37 comisionados que forman las comisiones de postulación de CSJ y SdeCdeA, la de TSE está integrada por 5 miembros: el representante del Colegio de Abogados (Yuri Búcaro), el rector de USAC (Murphy Paiz), el representante de los rectores de las universidades privadas (Roberto Moreno de la UVG), el decano de Derecho de la USAC (Gustavo Bonilla) y el representante de los decanos de las facultades de Derecho de las universidades privadas (Juan José Rodil, U da Vinci). Cada cual con su respectivo suplente.

Esta comisión envió una nómina de 20 candidatos de la cual el Congreso eligió a los 5 magistrados titulares y 5 suplentes. La segunda diferencia importante respecto de la elección de magistrados de CSJ y SdeCdeA es que para TSE se necesitan dos tercios de los votos totales, es decir, 107 votos. Era la primera vez que la alianza oficialista conformada por VAMOS, TODOS, UCN, FCN, Prosperidad Ciudadana, Unionista, VALOR, parte de BIEN, parte de Victoria, y parte del PAN, debía buscar el apoyo de la UNE para lograr los votos necesarios.

En ese orden de ideas, los acuerdos para nombrar a los magistrados titulares estuvieron por entre los 139 y 147 votos. En tanto que la elección de magistrados suplentes fue más reñida por la salida de UCN y otros diputados y se zanjó con la mínima de 107 votos.

Los cinco magistrados titulares:

Es difícil resumir los perfiles de todos, pero para tener una idea general, a continuación, damos unas líneas generales de los cinco magistrados titulares:

1.    Rafael Rojas Cetina

Actual magistrado de la CSJ. Leyó los tiempos y en 2016-17 fue un aliado de la lucha contra la corrupción protagonizada por MP y CICIG. Lideró la propuesta de reformas a la Constitución para el sector justicia, impulsó la ley de registro de agresores sexuales, por ejemplo. Con el paso del tiempo, pasó a ser defensor del status quo y un actor más hostil a las causas que se impulsaban desde el MP y CICIG. Muchos leen su nombramiento en esta clave. 

2.    Mynor Custodio Franco Flores.

Es un viejo conocido del sistema de justicia. Tiene más de 30 años de servir al organismo judicial y lo ha hecho como magistrado de sala de apelaciones y de Corte Suprema de Justicia (CSJ). Se le recuerda porque fue parte del cuestionado proceso de elección de CSJ de 2009 en el cual el entonces comisionado de CICIG, Carlos Castresana, hizo señalamientos contra 6 integrantes de la nómina que envió la Comisión de Postulación, entre ellos Mynor Franco. Castresana hablaba de una estructura paralela, formada por el Rey del Tenis, Roberto López Villatoro. Finalmente, Franco fue designado a la CSJ y otros tres magistrados designados fueron reemplazados como consecuencia de los señalamientos.

3.    Blanca Alfaro

Fue alcalde de Masagua, Escuintla por el Partido Patriota en 2012 y por el partido LIDER en 2016. Las elecciones pasadas fue la compañera de fórmula de Edwin Escobar. Sin cuestionar sus méritos, el gran problema con su nombramiento es el notorio conflicto de interés que puede tener pasar de la política partidista directamente a la autoridad electoral. 

4.    Irma Elizabeth Palencia Orellana

Era actualmente magistrada a Sala de Apelaciones y tiene un recorrido en el Estado como asesora del RIC y ha trabajado en la Procuraduría de Derechos Humanos. En 2012 estuvo en la terna para elegir PDH, pero fue elegido finalmente Jorge de León Duque. En 2017 estuvo cerca de integrar la terna final, pero por muy poco le ganó Ricardo Alvarado Ortigoza.

5.    Gabriel Aguilera Bolaños

Quizá el cuadro más interesante entre los magistrados titulares. Ha sido docente en varias universidades privadas y tiene experiencia en la práctica privada. Fue viceministro de trabajo en el anterior gobierno y luego asumió la cartera de trabajo. Fue ajeno a la embestida en contra de la lucha contra la corrupción que emprendió Morales y se caracterizó como un perfil técnico dentro de la administración anterior.

Los cinco magistrados suplentes:

En líneas generales, de los cinco magistrados suplentes, se puede decir esto:

1.    Marco Antonio Cornejo Marroquín

En el gremio es conocido por sus años en la práctica privada. Fue uno de los abogados de Efraín Ríos Montt en el juicio por genocidio y es de las filas del FRG. Con ese partido fue diputado al PARLACEN donde buscó la presidencia, pero la perdió contra Julio González Gamarra de la UNE.

2.    Noé Ventura Loyo

Es otro conocido del sistema de justicia guatemalteco. Ha sido comisario, oficial y secretario de tribunales y en 2009 y 2014 elegido magistrado de Sala de Apelaciones. Su elección en 2009 se atribuyó a vínculos con el extinto FRG, pues benefició en algún momento al general Ríos Montt. El año pasado fue protagonista por presentar un amparo contra la elección de Corte Suprema de Justicia. Su amparo fue declarado con lugar por la Corte de Constitucionalidad.

3.    Alvaro Cordón Paredes.

Tiene una trayectoria en la práctica privada. Trabaja en su firma de abogados, tiene varios posgrados y destaca en la vida pública ser árbitro de la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala. 

4.    Marlon Josué Barahona Catalán

Es un abogado con experiencia en la práctica privada y en la vida pública en varias instituciones, aunque no ha ocupado nunca una judicatura. Ha sido asesor en la PDH, Comisionado Presidencial de Transparencia y Gobierno Electrónico, letrado en la Corte de Constitucionalidad, asesor del presidente de la CC, entre otros.

5.    Gabriel Gómez

Sin duda uno de los perfiles más interesantes. Gabriel Gómez tiene experiencia en la prevención de delitos financieros y fue uno de los expertos que colaboró en la creación de la Ley contra el lavado de dinero, ayudó a diseñar la Intendencia de Verificación Especial (IVE) de la cual fue director y también colaboró en la creación del reglamento de la Ley de extinción de dominio. Ha ejercido en la práctica privada y fue vicepresidente regional de cumplimiento de Citibank. De 2009 a 2014 se desempeñó como magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

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El TSE dijo “no” a la inscripción de Thelma Aldana. ¿Ahora qué?

Hoy se conoció la decisión del Tribunal Supremo Electoral (TSE) de dar con lugar un recurso de nulidad que dejó sin efecto la inscripción de Thelma Aldana como candidata presidencial del Partido Movimiento Semilla.

El argumento, según parece, es que Thelma Aldana ya no tiene finiquito porque el amparo provisional que se lo otorgaba, fue revocado. Por otra parte, el TSE pidió información al juzgado que tramita una denuncia penal contra Aldana por una supuesta plaza fantasma y al determinar que tiene un proceso penal pendiente, pierde idoneidad para ser candidata de acuerdo con el criterio sostenido en anteriores oportunidades por el propio TSE.

¿Ya está fuera o tiene algún recurso?

Contra las decisiones del Tribunal Supremo Electoral cabe acción de amparo que conoce en primera instancia la Corte Suprema de Justicia (CSJ). Seguramente el partido Semilla optará por esta vía. El tema es el tiempo.

Puede pasar mucho tiempo hasta que la CSJ resuelva en definitiva el amparo. La mejor esperanza para Semilla y Thelma Aldana es que la CSJ les otorgue un amparo provisional[1] que ordene su inscripción. ¿Cuánto tiempo puede pasar hasta que la CSJ le otorgue un amparo provisional? Si nos guiamos por la experiencia puede tardar unos 7 días desde que interpongan el amparo. Zury, por ejemplo, presentó su amparo el miércoles, 6 de febrero y se conoció que se le otorgó amparo provisional el miércoles, 13 de febrero.

¿Y si la Corte Suprema le niega el amparo provisional? La CSJ debe evaluar si procede otorgar el amparo provisional. Si decide no otorgarlo, el partido Semilla podría apelar el auto que deniega el amparo provisional y quedaría en manos de la Corte de Constitucionalidad decidir si otorga o no el amparo provisional. Vale recordar que, por ser una apelación contra una decisión de la CSJ, la Corte de Constitucionalidad debería integrarse con 7 magistrados. Esos 2 magistrados suplentes que deben integrar la CC, se eligen por sorteo. Esto puede tardar otra semana más desde que la CSJ ha dicho que no.

Esto llevaría a que, si obtiene el amparo provisional en apelación ante la CC, se logre inscribir a finales de abril o en los primeros días de mayo. Tendría poco tiempo para hacer campaña.

Todo en manos de las cortes

Como ya se ha vuelto costumbre en este proceso electoral, todo quedará en manos de las cortes que deberán determinar si la señora Aldana puede correr o no. Los problemas se relacionan con los plazos ya que, al no estar inscrita aún, Aldana no puede hacer campaña.

Un último detalle: como estoy analizando el futuro inmediato solo me refiero a la posibilidad de que un amparo provisional le permita competir. Pero si en definitiva el amparo es declarado sin lugar, la candidatura de Aldana se caería. Eso podría ser después de la primera vuelta o a mitad de una hipotética segunda vuelta (si consiguiera avanzar) o… peor aún, después de ser electa en una hipotética situación en que resultara ganadora.

[1] Un amparo provisional, como su nombre lo indica, es una suerte de resolución temporal que permite suspender el acto impugnado (en este caso la nulidad que la deja sin inscripción) a favor del recurrente (persona que plantea el amparo). Se llama provisional porque puede revocarse en cualquier momento o al dictarse resolución definitiva desfavorable al recurrente.

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¿Cuál es la situación legal de Thelma Aldana y su candidatura?

En otro espacio resumí los vaivenes del pasado martes, 19 de marzo, que comenzaron con la noticia de la orden de captura contra Thelma Aldana y, minutos después, con la noticia de que había sido inscrita oficialmente como candidata presidencial del Partido Semilla. A partir de esto surgen varias dudas.

¿Está inscrita oficialmente o no? ¿Tenía finiquito? ¿Pueden revocar su inscripción?

En la resolución del Registro de Ciudadanos del Tribunal Supremo Electoral que oficializó la inscripción de Thelma Aldana se alude a la situación de su «finiquito».  Según los informes de la Contraloría, Aldana había perdido el finiquto a partir de una denuncia penal que le plantearon funcionarios de Contraloría.

Sin embargo, un juzgado le concedió un amparo provisional que dejó sin efecto la denuncia que la dejaba sin «finiquito». Para efectos prácticos, si en algún momento se resuelve en definitiva el amparo y lo declaran sin lugar, Thelma Aldana perdería el «finiquito» y se le revocaría la inscripción como candidata presidencial. Ya vimos cómo el Registro de Ciudadanos le revocó la inscripción a Mauricio Radford del Partido Fuerza cuando recibieron un informe del MP donde se hacía ver que estaba ligado a proceso por abuso de autoridad. El asunto de su amparo provisional será un aspecto al cual se debe dar seguimiento.

¿Tiene antejuicio?

Este punto es el que levanta más dudas. El artículo 217 de la Ley Electoral establece que desde su inscripción los candidatos tienen derecho de antejuicio. Bajo ese criterio parece obvio que Aldana sí tiene derecho de antejuicio.

Como ocurre con los temas jurídicos, siempre hay abogados con varias interpretaciones. Acá hay dos argumentos que ponen en duda el momento en el cual se le considera inscrita y por tanto el momento en el cual adquiere el antejuicio:

  1. Quienes argumentan que el artículo 216 de la Ley Electoral al indicar que «Si la resolución fuere afirmativa, se formalizará la inscripción en el Registro de Ciudadanos, extendiendo las respectivas» condiciona el momento de la inscripción al otorgamiento de credenciales y no al mero acto de notificación de la inscripción.
  2. El argumento del Director del Registro de Ciudadanos, Leopoldo Guerra, en cuanto a que hasta no quedar firme la resolución, no queda inscrita. Dado que la ley establece que hay 3 días para impugnar su inscripción, hasta entonces no adquiere el derecho de antejuicio.

En mi concepto ambos argumentos son erróneos. Las credenciales, por propia definición del Reglamento de la Ley Electoral, simplemente hacen constar la inscripción de un candidato. Pero desde que la autoridad emite el acto administrativo de inscripción y lo notifica ya se adquiere la condición de candidato. Y el segundo argumento olvida que todo acto administrativo (la inscripción es un acto administrativo) se presume legal hasta que no sea revocado por autoridad competente al haber sido recurrido por el interesado.  Afirmar que hasta que no transcurra el plazo para impugnaciones no tiene validez el acto, es poner la carreta delante del buey.

¿La pueden detener?

Lo cierto es que la orden de captura en su contra existe. La cuestión es que el derecho de antejuicio es un obstáculo a la persecución penal con lo cual no puede ser detenida ni sometida a proceso a no ser que la Corte Suprema de Justicia considere que procede retirarle su derecho de antejuicio.

El Código Penal incluso castiga el delito de infracción de privilegio para aquellos funcionarios que detengan o procesen a una persona que goce de derecho de antejuicio.