Problemas constitucionales de la iniciativa 5272

Columna publicada originalmente en el Diario La Hora

El 8 de marzo el Congreso aprobó con 102 votos la iniciativa 5272, Ley para la Protección de la Vida y la Familia y se convirtió en el decreto 18-2022. No pretendo hacer un examen exhaustivo de la iniciativa, pero sí exponer algunos problemas fundamentales que trae esta normativa.

En síntesis, el ahora decreto 18-2022, aumenta las penas de prisión para los delitos relacionados con el aborto, prohíbe que tanto en la educación pública como privada se enseñe cualquier idea distinta a la familia entendida como unión exclusivamente de hombre y mujer, prohíbe expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo (aunque no estaba permitido), crea un delito de “promoción” y “facilitación” del aborto y obliga a los médicos a rendir un informe en caso de que muera un embrión o feto sea por causas naturales o provocadas (abortos espontáneos incluidos).

Desde el punto de vista jurídico hay muchísimo que decir. Me permito señalar brevemente algunos problemas. El primero, una violación flagrante al derecho a la igualdad. Como la propia Corte de Constitucionalidad (CC) ha reconocido en una sentencia de enero de 2021 (expediente 3319-2020), el derecho a la igualdad (artículo 4 constitucional) prohíbe el trato discriminatorio a cualquier persona. Además, la Corte cita una opinión consultiva de la Corte Interamericana Sobre Derechos Humanos donde se establece que el principio fundamental de igualdad y no discriminación ya forma parte del dominio del ius cogens.

Esta ley básicamente institucionaliza la discriminación en especial para personas que no son heterosexuales, pero también hacia personas heterosexuales que viven en unidades familiares distintas de las definidas en esta ley. De acuerdo con el censo de 2018, el 25% de los hogares guatemaltecos tienen a una mujer como cabeza de hogar.

En segundo lugar, viola abiertamente el principio de proporcionalidad y razonabilidad que la CC ha reconocido en materia penal especialmente en los expedientes 2951-2017 y 4099-2020. La Corte ha establecido que el derecho penal es mecanismo último para la protección de derechos fundamentales. También que “no pueden existir normas que tipifiquen delitos sin fundamento alguno, ni penas excesivas que resulten innecesarias”. El aborto ya estaba penalizado y las penas que esta ley proponen son desproporcionales.

En tercer lugar, se viola el derecho a la educación. Se obliga a todas las instituciones educativas a enseñar un determinado modelo de familia y se prohíbe enseñar otras ideas “incompatibles” con esa visión. Los niños no tendrían acceso a distintas fuentes de información ni podrían siquiera contrastar ideas porque la ley ordena y proscribe ciertas ideas incluso para la educación privada.

En cuarto lugar, se viola la libertad de expresión y la seguridad jurídica. Se crea un delito que penaliza la “promoción” del aborto. ¿Qué significa promocionar el aborto? ¿hablar de ello? ¿proponer que se despenalice en el ejercicio de la libertad de expresión? La norma penal no es taxativa, no es precisa. Esto viola la seguridad jurídica reconocida en la jurisprudencia de la propia corte constitucional. También afecta la libre emisión del pensamiento porque limita desproporcionalmente el ejercicio de la libre expresión.

El presidente Giammattei en un breve mensaje sugirió al Congreso “archivar” el decreto. Adelantó que, si el Congreso no lo archiva y se lo remite, lo vetaría. De acuerdo con el mandatario, lo haría porque “adolece de deficiencias técnicas en su redacción”, viola la Constitución e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Al momento de escribir estas líneas, el Congreso aún no ha decidido sobre el particular. La petición de “archivar” el decreto ya aprobado se debe a una fórmula adoptada por el Congreso en dos episodios donde se vieron obligados a dar marcha atrás. Es el caso de las polémicas reformas al Código Penal en septiembre de 2017 y la aprobación exprés del presupuesto en noviembre de 2020.

Técnicamente el proceso legislativo termina sus etapas en el Congreso con la aprobación final de un decreto. Pero en 2017, el Congreso decidió aprobar el precedente 2-2017 mediante el cual dispuso que, si recibía objeciones sobre la constitucionalidad o conveniencia una vez aprobado un decreto, lo pondría a conocimiento del pleno y si el pleno lo aprueba por mayoría absoluta, se archivaría y no se remitiría al Ejecutivo.

Es una salida poco ortodoxa, pero que ya ha sido utilizada. Lo más preocupante es que la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (LOOL) en su artículo 117 establece que, dentro del proceso de formación de ley: “En los dos primeros debates de un proyecto de ley, éste será discutido en términos generales, deliberándose sobre la constitucionalidad, importancia, conveniencia y oportunidad del proyecto”.

De modo que la ocasión para darse cuenta de estos problemas era en los primeros dos debates en el pleno. Y por supuesto, sin olvidar que la iniciativa tuvo un dictamen favorable precisamente de la comisión de legislación y puntos constitucionales.

Presupuesto 2021: asalto al país. ¿Qué hacer?

Video explicativo

El martes, 17 de noviembre, sesionaba en pleno el Congreso de la República. A las 4:30 p.m. la Comisión de Finanzas repartía el dictamen favorable al proyecto de presupuesto para 2021. Era un documento de 127 páginas. Lo normal era que cada diputado tuviera tiempo para leer el dictamen y conocer la aprobación del presupuesto en otra seisón.

Sin embargo, ese mismo martes a las 6:10pm el diputado Jorge García del bloque Prosperidad Ciudadana presentaba una moción privilegiada para solicitar cambiar la agenda de la sesión. ¿El motivo? Agendar ese mismo día conocer el presupuesto de la nación. El pleno aprobó dicha moción y entró a conocer el presupuesto.

A las 11pm el diputado Julio Longo del bloque FCN presentó moción privilegiada para conocer de urgencia nacional el presupuesto. ¿Qué significa esto? Que de declararse de urgencia nacional el decreto de presupuesto se aprobaría en UNA lectura en el pleno. El proceso normal consiste en tres lecturas en tres sesiones distintas. Necesitaban 107 votos para aprobar la declaratoria de urgencia nacional y tuvieron 110 votos.

A partir de ahí se consumó la traición a los guatemaltecos. El Congreso aprobaría en cuestión de horas un presupuesto de Q99.7 mil millones de los cuales casi Q34 mil millones serían financiados por deuda pública. En términos tanto absolutos como relativos era el presupuesto más alto que jamás hubiera aprobado el Congreso.

Las finanzas públicas quedan en vilo. En 2019 la deuda pública comparada con el Producto Interno Bruto (PIB) era de 26.6%. En marzo el Congreso había aprobado Q20 mil millones de endeudamiento para financiar los programas de ayuda por la pandemia. Pero ahora, con este presupuesto, los niveles de endeudamiento llegarían al 36% sobre el PIB.

Quizás todo mundo salga con la cantaleta de “es un nivel de deuda menor que el de otros países de la región”. Lo que no dicen es que lo importante es saber cuál es la capacidad de pago del Estado de Guatemala. Como es un Estado que recauda menos impuestos que sus pares, resulta que el nivel de deuda relativo a los ingresos tributarios llegaría a un 355%. Los expertos dicen que cuando esta cifra llega al 250% un país está en una situación delicada. Guatemala ya estaba en ese punto antes de aprobar este presupuesto.

Quizás estas cifras sean muy técnicas y aburridas para el lector. Prensa Libre publicaba la cifra siguiente: con los niveles de deuda de 2019 si dividíamos la deuda del país entre el número de habitantes, cada guatemalteco “debía” Q.9,600. Con la deuda aprobada en marzo de este año cada guatemalteco ya “debería” Q.11,224 y con el presupuesto aprobado por el Congreso el martes pasado, cada guatemalteco “debería” Q.13,152.

¿Qué hacer ahora? Los principales enemigos son la apatía ciudadana y el tiempo. La apatía ciudadana porque los políticos tienen que escuchar nuestra voz y dar marcha atrás. El presidente tiene el poder de vetar el decreto del presupuesto de 2021 y eso obligaría a que el Congreso vuelva a conocerlo. La ciudadanía debe exigir al Congreso que apruebe un presupuesto más bajo y ajustado a la realidad del país.

¿Por qué el enemigo es el tiempo? Porque la Constitución establece la fecha límite para aprobar el presupuesto cada año: el 30 de noviembre. Si el presidente veta el decreto de presupuesto demasiado tarde, no habrá tiempo de que el Congreso aprueba un nuevo presupuesto. ¿Qué pasaría? Continuaría el presupuesto vigente que es más alto (Q107 millardos) que el aprobado para 2021 por los préstamos que autorizó el Congreso en marzo para los programas de “ayuda” por la pandemia.

Así que la hoja de ruta está clara, pero no hay tiempo: el presidente debe vetar el decreto del presupuesto de 2021 cuanto antes y el Congreso debe aprobar un nuevo decreto de presupuesto antes del 30 de noviembre. Hagamos escuchar nuestra voz. #BastaYa

Los dos pecados del 15-2020 y del veto presidencial

El decreto 15-2020, aprobado el pasado 3 de abril por el Congreso, regulaba algunas medidas de “alivio” para la población por la crisis que vivimos. En términos sencillos, lo que establecía el decreto era: a) prohibir el corte de servicios básicos por falta de pago a partir del estado de calamidad; y b) prohibir el cobro de intereses o mora por falta de pago y ofrecer un convenio de pago hasta por 12 cuotas a los usuarios que no pudieran pagar las cuotas de los servicios durante la emergencia.

Los dos pecados del decreto

La idea central del decreto es razonable. Estamos parados no porque queramos, sino porque las medidas de emergencia del gobierno no permiten producir por razones sanitarias. Eso provoca que la falta de ingresos de muchas familias no les permita hacer frente a los pagos de servicios de energía eléctrica, agua potable o telefonía.

¿Cuáles son entonces los pecados? Son básicamente dos. 

El primero es no establecer un criterio objetivo para otorgar los beneficios. En el caso de la energía eléctrica era fácil definir por nivel de consumo (kilovatios hora por mes) quiénes podían ser los beneficiarios. Está claro que hay hogares con mejores ingresos a quienes no hace falta dar la ayuda. La ley simplemente establecía que el privilegio era para “población guatemalteca en situación de vulnerabilidad”. En el agua potable podría ser algo similar.

El segundo pecado fue no procurar un mecanismo de compensación para las empresas involucradas. Es decir, suponer que una empresa, por grande o pequeña que sea, puede sencillamente dejar de cobrar un servicio sin menoscabo alguno es simplemente absurdo.

Veamos ejemplos de países concretos. Perú, por ejemplo, también prohibió el corte de energía eléctrica por falta de pago y estableció obligación de hacer convenios de pago hasta por 2 años. Eso sí, el decreto peruano tiene un mecanismo de compensación: el Estado asumirá el pago de intereses compensatorios a través de un fondo de inclusión social. Esto permite al usuario hacer un convenio de pago; permite a la empresa cobrar el costo financiero al Estado y no al usuario. Ambas partes compensadas.

El decreto 15-2020 tenía un mecanismo de compensación, a través de créditos blandos otorgados por el CHN, pero únicamente era para cableros y prestadores del servicio de agua potable.

Los pecados del veto presidencial

Por los dos pecados anteriores es que yo dije: yo hubiera vetado el decreto 15-2020 si fuera presidente. Sin embargo, como podrá apreciar el lector al leer el veto, ni lo hubiera hecho por las mismas razones ni habría tardado tanto en hacerlo.

El decreto tiene 5 artículos y no hacían falta semanas para vetarlo. Dada la urgencia que vive el país, no es correcto demorar tanto para vetarlo. Especialmente cuando una de las “razones” para vetarlo es que dice “luz” en lugar de energía eléctrica.

Por eso los dos pecados del veto son: a) el inexplicable retardo; y b) la pobre argumentación del veto. Es verdad que el presidente presentó una iniciativa como contrapropuesta, pero hay cosas discutibles como la disposición para otorgar fondos a la empresa de agua potable de la Municipalidad de Guatemala. Pero haría falta otra columna para analizar la iniciativa y sus virtudes y defectos.

¿Qué hacer ahora? El balón en cancha del Congreso

No se trata de inventar el agua azucarada. El Congreso debe trabajar a tiempo completo en una nueva iniciativa que supere los obstáculos técnicos del decreto 15-2020.

Debe encontrar el equilibrio de ayuda al usuario y compensación a las partes involucradas para no generar problemas en la cadena de pagos de los proveedores. Si el decreto 15-2020 fue aprobado con 140 votos quiere decir que voluntad y votos, hay. Solo falta hacerlo realidad.

Presidente Morales: vete el decreto 10-2019

Conforme pasan los días y entramos en modo navideño, nos distraemos de los temas de trascendencia nacional. El 12 de noviembre el Congreso de la República aprobó como un relámpago y de forma intempestiva el decreto 10-2019 que reforma el Código Procesal Penal.

El decreto 10-2019, para decirlo más sencillo, introduce la “aceptación de cargos”. En otra columna expliqué por qué este decreto es esencialmente un grosero instrumento de impunidad. Acá recapitulo en lo esencial.

Los problemas del decreto 10-2019

En primer lugar, para delitos de menor impacto ya existen procedimientos para evitar enviar a prisión a aquellas personas responsables por delitos cuya pena de prisión no excede de cinco años. ¿Para qué es esta ley entonces? Pues para delitos más graves. ¿Todos? No, para delitos muy bien escogidos.

Para efectos prácticos, este decreto no beneficiaría a quienes estén acusados de homicidio, secuestro, violación, por poner algunos ejemplos. ¿Qué delitos sí reciben este beneficio? Pues ni más ni menos que aquellos asociados a la corrupción tales como cohecho activo y pasivo (dar y recibir sobornos), peculado (en lenguaje coloquial, robarse dinero del Estado), malversación de fondos, abuso de autoridad, asociación ilícita, financiamiento electoral ilícito, entre otros.

Quiere decir que esta ley está pensada en un 80% para delitos que podrían enfrentar muchos diputados que dejarán su curul en enero próximo. Y, luego, el decreto aplica a otro catálogo de delitos que no excluyeron porque la aprobación del decreto nunca tuvo la más mínima discusión técnica. Muestra de ello es que las cuatro enmiendas que vuelven a este decreto una receta de impunidad para políticos, aparecieron súbitamente en el pleno el mismo 12 de noviembre ante un inusual quórum.

¿Cómo beneficia esta ley a los políticos acusados de corrupción?

Esa es la pregunta que se hacen muchos. Bueno, una de las enmiendas que aprobó el Congreso de última hora establece que, si una persona acepta la culpa en su primera declaración, recibe una rebaja de la mitad de la pena. Pero hay una imprecisión, ¿la mitad de qué pena? Los delitos tienen penas de prisión que están fijadas en cierto rango. Por ejemplo, quien cometa el delito de asociación ilícita enfrenta una pena de prisión de 6 a 8 años. ¿La mitad de qué pena será el beneficio? ¿de 6 años? ¿o de 8?

Hay un principio en derecho penal que dice que “en caso de duda, procede lo más favorable al reo”. En un sistema jurídico como el nuestro, con debilidad institucional muy patente, no extrañaría que los tribunales apliquen una interpretación antojadiza de esta máxima e interpreten que los acusados serán beneficiados por la mitad de la pena más baja. En cualquier caso, delitos graves como la asociación ilícita, un delito de la ley contra la delincuencia organizada, podrían librarse sin poner un pie en prisión o recibir penas muy bajas.

El deber presidencial

Naturalmente es imposible profundizar en este corto espacio otros males del decreto 10-2019. Pero lo poco que he dicho da cuenta de lo burdo y grave de la situación. En tal sentido, un grupo de 43 abogados presentamos una solicitud abierta al presidente de la República, Jimmy Morales, para que dé el veto a este decreto.

Como el lector probablemente sepa, una vez el Congreso aprueba un decreto, éste debe pasar al presidente quien puede sancionar el decreto (aprobarlo) o vetarlo. Si lo veta, el decreto debe regresar al Congreso y ahora harían falta 105 votos para aprobarlo. Afortunadamente, los diputados no tienen 105 votos y por ello el presidente Morales tiene el poder de frenar este decreto de impunidad.

El comunicado que menciono no está firmado únicamente por abogados jóvenes como yo. Si da un vistazo a la lista verá a notables abogados, algunos de ellos ex magistrados de los más altos tribunales, por poner un ejemplo. Ojalá el presidente haga lo correcto. Aunque es improbable, los ciudadanos debemos hacer que nuestra voz se escuche.